ATS, 6 de Mayo de 2014
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2014:5784A |
| Número de Recurso | 2851/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 791/11 seguido a instancia de D. Víctor contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 20 de marzo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Fernando Martín Mora en nombre y representación de D. Víctor , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 20 de marzo de 2013 (Rec 1824/12 ), que el trabajador demandante prestó servicios inicialmente para el Fondo de Promoción de Empleo del Sector de la Construcción Naval (FPE). Con fecha 2 de junio de 2003 fue contratado por la FUNDACIÓN ANDALUZA FONDO Y FORMACIÓN DE EMPLEO (FAFFE) ostentando la categoría profesional de gerente -primeramente con un contrato temporal y desde el 1/7/2004 como indefinido -. En julio de 2010 se aprobó el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía. Igualmente se aprobaron el Decreto Ley 5/2010 y el Decreto Ley 6/2010 sobre reordenación del sector público en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En ejecución de estos planes, se acordó la extinción de la FAFFE, y su integración o absorción por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), que quedó subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que era titular la extinta Fundación. En fecha 3/5/2011, el demandante pasó a prestar sus servicios por cuenta del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO como consecuencia de la integración del personal de la Fundación en el SAE. En fecha 1/8/2011, el SAE notificó al demandante carta de despido objetivo por causas organizativas, al igual que ocurrió con otros 15 trabajadores. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del ET , se puso a disposición del trabajador la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio en la empresa, que asciende a 31.573,96 .
En relación con la cuestión casacional planteada - calificación del error de la diferencia del cálculo de la indemnización ofrecida- la sentencia de instancia, argumenta que dicho error tiene su origen en la diferente consideración de la antigüedad y dado que en la nómina del trabajador se hace constar como tal la de 2/6/2003, siendo ésta la reconocida sin que conste subrogación alguna respecto a la anterior empleadora FEP, entiende que a aquella debe estarse, concluyendo que se le reconoció una indemnización superior a la que le hubiera correspondido, que asciende a 24.807,94 . Recurrida en suplicación, la sentencia estima parcialmente el recurso del trabajador y fija la indemnización en 45.716, 50 , manteniendo la procedencia del despido. Considera que existe sucesión de empresas desde la FPE a la FAFFE y desde ésta al SAE, considerando el error en la consignación excusable.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 53.1.b ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores insistiendo en que el error debe calificarse de no excusable.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 21 de julio de 2011 (rec 38/11 ), que con estimación del recurso del trabajador y con ello de la demanda declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa a la opción correspondiente y fijando una indemnización de 23.100,83 . Consta que el actor inició una relación laboral con la entidad Temaser Montilla, S.L., el 4/1/2002 y, sin solución de continuidad fue dado de alta en Temaser Distribución, S.L. el 4/7/2003, convirtiéndose el contrato temporal en indefinido mediante contrato para el fomento de la contratación indefinida el 1/8/2003. El 11/12/2006 la empresa demandada - ALMACENES MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN AMACO, S.L.- se subrogó en el contrato que el actor mantenía con Temaser Distribución, S.L., siéndole reconocida la antigüedad del último contrato suscrito con la empresa subrogada, a saber, el 1/8/2003. Esta antigüedad fue la recogida en las nóminas del actor, sin que fuera impugnado en ningún momento. Con fecha 8/7/2011 se le comunicó el despido objetivo, por causas objetivas y se le abonó la indemnización correspondiente. La sentencia con revocación de la de instancia declara el despido improcedente, calificando el error en el cálculo de la indemnización como inexcusable.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En aplicación de la anterior doctrina y por lo que se refiere al análisis de la contradicción es evidente la semejanza entre las sentencias comparadas pues en ambas la controversia suscitada consiste en determinar si el error en el cálculo de la indemnización derivada de un indebido cómputo de la antigüedad es excusable o inexcusable y ello en el marco de un despido objetivo, habiendo existido previas subrogaciones. Además los trabajadores no habían impugnado la "menor" antigüedad que les fue reconocida por la anterior empleadora al momento de la subrogación y que así consta en los recibos salariales. El trabajador pretende una indemnización mayor que la puesta a disposición consecuencia de una mayor antigüedad derivada del reconocimiento de la prestación inicial de servicios y que es estimada en ambas sentencias. Ahora bien, a la hora de calificar el error, en la sentencia de contraste se da una circunstancia ajena a la recurrida cual es que entre los socios de la empresa demandada y última empleadora, cuando se subrogó, resulta que se encuentran las empresas para las que el demandante prestó servicios previamente con una participación igual o superior al 5%, de donde deduce la sentencia que tenían perfecto conocimiento de la situación laboral y, de la antigüedad del trabajador en las empresas. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se señala nada semejante y las subrogaciones se producen en el ámbito de la administración y en particular en el plan de reordenación del sector público en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En este caso se señala que aunque existió sucesión de empresas desde los FPE a la FAFFE y desde ésta al SAE, resulta que el trabajador nada indica a esta última sobre su antigüedad, recocida ex novo por FAFFE, en ningún momento discutió la antigüedad que figuraba en las nóminas ni reclamó contra dicha incorporación. Circunstancias que llevan a decir que el error más tuvo que tuvo que ver con la actitud del trabajador que con la de la empresa.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Martín Mora, en nombre y representación de D. Víctor contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 20 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 1824/12 , interpuesto por D. Víctor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de fecha 24 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 791/11 seguido a instancia de D. Víctor contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
