STS, 2 de Marzo de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:1653 |
| Número de Recurso | 2487/1994 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Silvia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Silvia así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Germán y otros.
Con fecha 10 de marzo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Silvia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Silvia , mediante escrito de 24 de marzo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 25 de marzo de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 3 de mayo de 1994 por Dª. Silvia se interpuso recurso de casación, basándose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como D. Germán y otros.
Mediante Providencia de 9 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 29 de febrero de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Versa el presente litigio que ha de solventarse en grado casacional sobre la conformidad a Derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre la denegación deautorización de apertura de oficina de farmacia. Como otras tantas veces se trata de una farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y como en otros tantos casos la solicitud fue denegada por el Colegio provincial competente, denegación ésta que se confirmó al resolverse recurso de alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Contra estos actos se interpuso recurso contencioso administrativo.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso, expresando su razón de decidir en dos breves Fundamentos de Derecho que contienen sin embargo una doctrina clara y terminante. En el primero de ellos se afirma por la Sala a quo que contra lo que alega el recurrente el Decreto regulador de apertura de farmacias 909/1978, de 14 de abril, no es inconstitucional, punto sobre el que se ha pronunciado repetidas veces la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Por el contrario en el segundo Fundamento de Derecho se declara que en el caso de autos no se cumple el requisito que establece el Reglamento de que el núcleo delimitado reúna una población de al menos 2000 habitantes. La Sentencia no llega a estudiar la concurrencia de los otros dos requisitos reglamentarios de distancia hasta las farmacias más próximas y existencia de verdadero núcleo. En cambio se declara hecho probado que no hay la población suficiente y se afirma de modo expreso en el Fundamento de Derecho que se ocupa del tema que esta población solo se alcanza obteniéndose la cifra necesaria como consecuencia de haberse ampliado la delimitación del núcleo durante el proceso contencioso administrativo.
Contra esta Sentencia se recurre en casación por la peticionaria de la farmacia invocándose cuatro motivos, el primero de ellos al amparo del numero 3º del articulo 95,1 y los otros tres de acuerdo con el numero 4º del mismo precepto, en uno y otro caso de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y varios profesionales farmacéuticos instalados.
Entrando en el estudio del primer motivo de casación, formulado como se ha dicho al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley, en el mismo se alega que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia incurre en el vicio procesal de incongruencia. Así se mantiene que el Tribunal a quo se pronuncia sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto regulador 909/1978 cuando la argumentación del recurrente no era esa, sino que se basaba por el contrario en que debe profundizarse en el estudio de si el Decreto es conforme a la Constitución tras haberse publicado la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre. Es decir, se está postulando que antes por la Sala a quo y ahora por esta Sala se haga una interpretación conjunta de la Constitución, el Decreto regulador de 14 de abril de 1978 y la Ley del Medicamento.
Ahora bien, de acuerdo con las reglas procesales que rigen el juicio de casación esta argumentación no puede ser acogida, ya que la alegación que ahora se formula no responde a la realidad pues ciertamente ante el Tribunal a quo se mantuvo la inconstitucionalidad del Decreto regulador.
No puede acogerse por tanto el motivo de casación correspondiente por la razón que acaba de exponerse, sin que deba tenerse en cuenta la argumentación complementaria que se efectúa en este motivo. Por otra parte la alegación principal que se realiza en él debe ser objeto de estudio al ocuparse de los motivos siguientes, pues en definitiva en ellos se vuelve sobre la necesidad de profundización en la interpretación pretendida. Por otra parte también se alude en los motivos posteriores a la argumentación complementaria de que el Tribunal a quo no ha resuelto sobre la pretendida incompetencia del Colegio provincial para decidir sobre el otorgamiento de la autorización de apertura de farmacia. Por tanto es claro que el razonamiento principal de este primer motivo de casación no puede acogerse, y por ello hay que desechar el motivo mismo, sin perjuicio de que se vuelva sobre la temática de las argumentaciones que en él se expresan.
En el segundo motivo de casación, formulado en cambio como se ha expuesto más arriba de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional, se alega que por la Sentencia recurrida se han infringido el articulo 2.2 del Código Civil, los artículos 3, 5, y 88 y la Disposición Derogatoria de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, el articulo 51 de la Ley 30/1992, de 20 de noviembre, y por ultimo los artículos 25, 36, 38 y 43 de la Constitución española.
Al realizar la invocación de que se han infringido todos estos preceptos se esta razonando en realidad que la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional de 1944 ha sido derogada por los preceptos de la Ley del Medicamento que acaban de citarse y en especial por la Disposición Derogatoria, de donde deduce la recurrente que igualmente se encuentra derogado el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, pues aunque esa derogación no se haya efectuado de modo expreso, a la vista de la normativa de la Ley del Medicamento, no puede aplicarse aquel Decreto sin vulnerar los artículos citados del texto de laConstitución. Sin duda para reforzar esta argumentación se aduce o cita igualmente como vulnerado el articulo 2.2 del Código civil sobre derogación de las normas.
Sin embargo entiende la Sala tras el necesario estudio que tampoco puede acogerse este motivo por cuanto en repetidas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal ha mantenido que, si bien la Ley del Medicamento establece un sistema sanitario novedoso respecto al anterior en cuanto a la prestación del servicio farmacéutico, en modo alguno lleva a cabo una derogación del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. No se están infringiendo por tanto por la Sentencia recurrida ni la Ley del Medicamento, ni el principio de jerarquía normativa al que sin duda se alude al citar el articulo 51 de la Ley 30/1992, ni tampoco el articulo 2.2 del Código Civil.
En cuanto a la argumentación que se mantiene en este motivo, aunque la declaración que se formula en el fundamento de Derecho correspondiente de la Sentencia se expresa con brevedad, se atiene sin embargo correctamente a la misma doctrina que ha sido afirmada y reiterada por esta Sala, por lo que debe apreciarse que no contiene vulneración ninguna en la interpretación que realiza de los preceptos antes citados de nuestro ordenamiento jurídico. Desde luego ello implica que tampoco se han vulnerado los preceptos que se citan del texto constitucional. Aun dejando aparte que no parece pertinente la mención que se realiza del articulo 25, lo cierto es que siempre ha de tenerse en cuenta el inciso final del articulo
53.3 de la Constitución a cuyo tenor los preceptos reguladores de determinados derechos como el de protección a la salud que establece el articulo 43 solo pueden alegarse ante los Tribunales de Justicia de acuerdo con la legislación ordinaria dictada para el desarrollo de dichos preceptos. Por lo demás es claro que la libertad de empresa que consagra el articulo 38 de la Constitución y el libre ejercicio profesional que se contempla en el articulo 36 están sometidos en cuanto a su ejercicio a lo que dispongan las leyes y reglamentos, sin que su invocación genérica baste a desvirtuar la corrección en derecho de una Sentencia como la enjuiciada que aplica ateniendose a nuestra jurisprudencia el precepto reglamentario que versa sobre el supuesto.
En intima conexión con el motivo que acaba de estudiarse con la conclusión de que debe ser desechado, se encuentra el tercer motivo que se invoca, en el que se repite la alegación de que por la Sentencia se infringe el articulo 51 de la Ley 30/1992, de 20 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común. Como acaba de recordarse más arriba dicho precepto reitera en un texto con rango de ley ordinaria el principio de jerarquía normativa. En el caso concreto de este motivo se mantiene por el recurrente que, a la vista del razonamiento expresado en el motivo anterior, queda derogado todo el cuerpo de preceptos que regulan actualmente la autorización de apertura de farmacia, por lo que también lo están los que atribuyen competencia en la materia a los Colegios provinciales de Farmacéuticos.
Va de suyo tras el estudio del motivo anterior que, toda vez que no puede apreciarse la derogación ni la inconstitucionalidad del Decreto 909/1978, carece de fundamento la alegación de incompetencia de la organización colegial. Por otra parte el recurrente padece error al invocar una normativa que se refiere a la delegación entre órganos para combatir la actuación en la materia de los Colegios profesionales. Pues es claro que no estamos ante una autentica delegación, no obstante usarse comúnmente de forma incorrecta la expresión competencias respecto al tema que nos ocupa, toda vez que se trata en realidad de que se han encomendado las funciones correspondientes a entidades con personalidad jurídica propia, por lo que seria más correcto entender que existe una descentralización corporativa puesto que se traspasan funciones entre personas jurídicas.
En cualquier caso, tanto por estos últimos razonamientos como por los antes expresados, entiende esta Sala que debe desecharse o no acogerse el tercer motivo de casación invocado como se ha hecho con los anteriores.
En el cuarto motivo de casación, también invocado como el segundo y el tercero de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, vuelve a alegarse infracción de los preceptos aplicables de la Ley del Medicamento así como de los artículos 53.3 y 43 de la Constitución. No parece indispensable detenerse en el estudio de la argumentación relativa a estos preceptos, pues en principio reitera la mantenida en los motivos anteriores que ya ha sido desechada. Pero además, sin duda para el caso de que esta Sala no apreciarse el defecto o vicio de inconstitucionalidad del Decreto regulador, se alega también en este motivo la vulneración por inaplicación del mismo Reglamento, es decir, el Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Al respecto mantiene la recurrente o su representación letrada que se ha inaplicado el Decreto porque en realidad se cumplía en efecto, contra lo que afirma el Tribunal a quo, el requisito de población deal menos 2000 habitantes del núcleo delimitado. En este sentido se alega que se presentaron sucesivas certificaciones sobre la población del núcleo, todas ellas durante la tramitación del expediente administrativo y no en fase procesal. El punto de vista de la recurrente es que durante el proceso lo que se hizo fue solo indicar o precisar más exactamente la extensión y población a que se refería el núcleo que pretendía servirse mediante la apertura de farmacia.
Ahora bien, esta argumentación tampoco se puede acoger. En definitiva, según se desprende de los autos, en vía administrativa se mantuvo por el Colegio Provincial que el requisito de población debe cumplirse refiriéndolo a la fecha de solicitud. Consta en el expediente administrativo que este núcleo abarca la parcela 6 de un polígono urbanístico donde se pretende abrir la farmacia y, según los certificados a que alude el recurrente, en la primera fecha en que se expide certificación habitan en la parcela 94 personas, existiendo otro certificado posterior que de todas formas se refiere solo a 890 habitantes, cifras ambas muy alejadas de la de 2.000 que establece el precepto reglamentario. Desde luego, contra lo que alega la recurrente, a tenor de la jurisprudencia constante de esta Sala no pueden computarse como habitantes del núcleo ni los trabajadores de la fabrica que se menciona ni los que pueden considerarse habitantes futuros, es decir, los que tengan sus viviendas en los bloques que se encontraban en construcción en la fecha de solicitud.
Pero viniendo propiamente al tema que debe ocuparnos en casación lo cierto es que respecto al extremo ahora estudiado el Tribunal a quo se limitó a declarar que el acto administrativo era conforme a Derecho porque en la fecha de solicitud no se reunía en el núcleo delimitado la población suficiente. Esta declaración del Tribunal Superior de Justicia es desde luego acorde con nuestra jurisprudencia y no vulnera ni el Decreto 909/1978, de 14 de abril, ni los criterios judiciales establecidos por esta Sala para su interpretación y aplicación.
En consecuencia debe desecharse o no acogerse este motivo como se ha hecho con los anteriores, con la conclusión de que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto .
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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