STS 1054/2005, 23 de Septiembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Septiembre 2005 |
| Número de resolución | 1054/2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Sandra , Juan y Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha once de Marzo de dos mil cuatro , en causa seguida contra los mismos y Emilio por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Sandra representada por la Procuradora Doña Nuria Lasa Gómez, Juan representado por el Procurador Don Ignacio Batllo Ripoll y Carlos Antonio representado por la Procuradora Doña Marina de la Villa Cantos.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 100/2.003 contra Emilio , Carlos Antonio , Juan y Sandra , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda, rollo 169/2.003) que, con fecha once de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos: "El día 30 de septiembre de 2003 llegó al aeropuerto Tenerife Sur en el vuelo NUM000 procedente de Caracas (Venezuela) el acusado Emilio , ciudadano venezolano mayor de edad y sin antecedentes penales, en ejecución de un plan previamente concebido y en el que participaban otras personas para hacer llegar cocaína a España para su posterior distribución. El procesado portaba en el interior de su organismo, por haberlo ingerido previamente, un total de 78 envoltorios conteniendo en total 844'74 gramos de cocaína y riqueza del 47'16 % (398'37 gramos de cocaína pura), que hubiese tenido posteriormente un precio total de mercado al por menor de 50.000 euros. Este acusado fue interceptado en el propio aeropuerto ante las sospechas que tenían los agentes policiales de vigilancia, que lo invitan a la realización de placas radiológicas en centro hospitalario, en las que resultó detectada la droga, procediéndose a su detención. Al mismo tiempo, al acusado se le ocupan además la cantidad total de 900 dólares USA y 100 euros. Al momento de su detención el acusado comunica a los agentes policiales que la droga debía ser entregada a persona o personas que se pondrían en contacto con él a través de su teléfono móvil. Trasladado el detenido al Hotel Mónica Sur en San Isidro (Granadilla), yrecibida llamada telefónica, aquel comunica el hotel en que se halla y que queda a la espera. Por los agentes policiales se monta el correspondiente dispositivo en el interior y en el exterior del hotel, permaneciendo el detenido en la habitación 212. Los agentes que permanecen en el exterior observan sobre las 15 horas del 1 de octubre de 2003 la llegada de los acusados Carlos Antonio , Juan y Sandra , mayores de edad y sin antecedentes penales, que se bajan de un taxi que los deja en la puerta del Hotel, y como se dirigen hacia el interior de un bar que se encuentra en las cercanías. De dicho bar sale instantes después Carlos Antonio y realiza dos llamadas telefónicas al teléfono de Emilio , contestadas por éste, y en las que le indica que baje pues le esperan para llevarse la droga. En el momento en el que Emilio se dirige a los acusados y habla con Juan y Sandra , mientras Carlos Antonio hace indicaciones para que se vayan, todos ya fuera del bar y en la puerta del hotel, se procede a la detención de los mismos." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Emilio , Carlos Antonio , Juan y Sandra como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente perjudiciales para la salud del artículo 368 del Código Penal al a las penas a Emilio de cuatro años de prisión y a Carlos Antonio , Juan y Sandra a cada uno de ellos de cinco años de prisión, y a todos y cada uno de ellos la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena privativa de libertad, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para Emilio en caso de impago, y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida, y el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Sandra , Juan y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sandra se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia.
-
- Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal y del artículo 62 del mismo cuerpo legal , por tratarse de un supuesto de tentativa.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española .
-
- Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se alega vulneración de principio constitucional por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española. 2.- Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 y por inaplicación indebida del artículo 16.1º, ambos del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Septiembre de dos mil cinco.
Los tres recurrentes, Carlos Antonio , Juan y Sandra , aunque en escritos independientes, plantean en el fondo las mismas cuestiones, por lo que sus recursos serán examinados conjuntamente.
Denuncian en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia. Niegan la existencia de prueba y afirman que no se ha motivado suficientemente sobre la prueba indiciaria. No se comprueba fehacientemente si las llamadas se han realizado entre los acusados, no hay intercambio real de droga y no se ha demostrado que los recurrentes llegaran a hablar con el portador de la droga.
El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.
Cuando se trata de prueba indiciaria es preciso que los indicios sean múltiples, salvo los casos de un único indicio de singular fuerza probatoria, que se refuercen entre sí orientados hacia la misma conclusión, que de su conjunto fluya sin dificultad esa conclusión y que el Tribunal explicite el razonamiento seguido para llegar a aquella.
En el caso actual, una vez interceptada la persona que transportaba la droga, y establecido con su colaboración que debería ponerse en contacto con los receptores de la droga, los agentes policiales que testificaron en el juicio oral, comprobaron directamente que recibía en su teléfono móvil una llamada de un tercero, al cual comunicaba el hotel en el que se encontraba y que quedaba a la espera. Poco después comprobaron que en un taxi llegaban al hotel los tres recurrentes, lugar de destino según la declaración del taxista, a pesar de lo cual se dirigen al interior de un bar sito en las inmediaciones. De dicho bar sale uno de los recurrentes, Carlos Antonio , y realiza dos llamadas, recibiéndose al tiempo dos llamadas en el teléfono del detenido, en las que le indican que baje pues le esperan para llevarse la droga. Al bajar el detenido, los tres recurrentes se dirigen a él, siendo entonces detenidos.
Ante este cúmulo de datos, el Tribunal, explicándolo expresamente en la sentencia, ha concluido que los tres recurrentes eran las personas que contactaron con el detenido con la finalidad de hacerse cargo de la droga.
Se trata de una conclusión razonable teniendo en cuenta la declaración del detenido en primer lugar, en cuanto a que debía entrar en contacto telefónico con los receptores de la droga, y las declaraciones de los policías que permiten declarar probadas las llamadas telefónicas coincidentes al ser efectuadas por uno de los recurrentes y al ser recibidas por el detenido, y el comportamiento de los tres recurrentes, desplazándose hasta el Hotel, esperando en el bar de las inmediaciones y saliendo del mismo para acercarse al detenido cuando éste, siguiendo las instrucciones telefónicas recibidas poco antes, baja a la calle.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, por lo cual, el motivo se desestima.
En el segundo motivo de los tres recursos, en los casoso de Carlos Antonio y de Sandra por la vía del artículo 849.1º de la LECrim , y en el caso de Juan con cita del artículo 849.2º de la misma Ley , denuncian la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta que no se ha acreditadoentrega alguna de droga, y sostienen que, en todo caso, al haber sido detenidos con anterioridad a la entrega efectiva, se trataría de una tentativa del artículo 16 del Código Penal .
En algunas ocasiones ( STS nº 1592/2003, de 25 de noviembre , citada en el recurso de Carlos Antonio ), se ha referido esta Sala a las dificultades de apreciar la tentativa en estos delitos dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS núm. 2354/2001, de 12 diciembre ). En esta misma sentencia se decía que «cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP ), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor».
Asimismo, decíamos también en la STS núm. 309/2002, de 25 de febrero , que nuestra doctrina más reciente aplicable en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, pero también de aplicación a supuestos como el presente, «la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 , entre otras)».
La cuestión no fue planteada en la instancia, lo que determinó la imposibilidad de un debate sobre el particular. Se trata, pues, de una cuestión nueva que solo podría examinarse en casación en el caso de que la calificación como tentativa resultara del hecho declarado probado en la sentencia.
Sin embargo, de los hechos probados se desprende la intervención de los tres acusados en la operación de recepción de la droga, comunicándose directamente con el primer porteador de la misma, fijando las condiciones de la entrega y acudiendo personalmente a hacerse cargo de ella, sin que aparezca ningún dato en el relato fáctico o en la fundamentación jurídica de la sentencia que permita abrigar alguna duda acerca de que los acusados eran precisamente los poseedores mediatos de la droga.
Por todo ello, el motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por las representaciones de Sandra , Juan y Carlos Antonio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha once de Marzo de dos mil cuatro , en causa seguida contra los mismos y Emilio por Delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 114/2006, 1 de Diciembre de 2006
...y clandestinos y que jamás han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan». En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23-9-2005; 30-6-2005; 4-5-2005, etc... En consecuencia, y a la vista de la doctrina expuesta en las sentencias citadas, es por lo que hemos de calific......