STSJ Cataluña 7728/2008, 16 de Octubre de 2008

PonenteJOSE QUETCUTI MIGUEL
ECLIES:TSJCAT:2008:11224
Número de Recurso3270/2007
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución7728/2008
Fecha de Resolución16 de Octubre de 2008
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000718

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA.SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 16 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7728/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 19/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Lucas, Ministerio de Defensa y Simes Española, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 13-1-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo l'excepció processal de incompetència de jurisdicció oposada per l'advocat de l'Estat.

Estimo la demanda presentada per Lucas contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Ministerio de Defensa, i l'empresa Simes Española, S.A., per prestació de jubilació i declaro el dret del demandant a percebre la prestació de jubilació del 86 per cent de la base reguladora de 482,21 euros mensuals, més les millores i revaloritzacions legals aplicables amb data d'efectes del dia 29.07.05 i condemno a les demandades a estar i passar per aquesta declaració o a l'Institut de la Seguretat Social al pagament de la pensió reconeguda."

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- El demandant Lucas, amb DNI núm. NUM000, nascut el 15.05.35, va sol.licitar la pensió de jubilació en data 29.07.05 que Ii va ser denegada per resolució de l'INSS de data 9.08.05 per no reunir el període mínim de cotització de quinze anys exigit per a causar dret a la pensió de jubilació sense estar en situació d'alta ni assimilada a la de l'alta i per no reunir un període de cotització de 1.800 dies al SOVI ni haver estat afiIiat al "Retiro Obrero".

2n.- Contra l'anterior resolució el demandant va presentar reclamació administrativa que Ii va ser desestimada per resolució de I'INSS que esgota la via administrativa.

3r.- L'INSS reconeix a l'actor el següents períodes cotitzats:

Règim general:

29.06.63 a 30.11.63.................................................. 155 dies.

1.01.80 a 29.02.80....................................................... 60 dies.

14.07.82 a 5.03.84..................................................... 601 dies.

8.03.84 a 31.05.84....................................................... 85 dies.

1.04.85 a 31.05.85......................................................61 dies.

1.06.85 a 16.09.85..................................................... 108 dies.

27.11.85 a 15.09.86................................................... 293 dies.

20.06.88 a 6.07.88........................................................17 dies.

1.06.95 a 30.05.96...................................................... 365 dies.

4.07.96 a 30.09.96.........................................................89 dies.

Regim especial treballadors autònoms:

1.04.74 a 30.11.78....................................................... 1.705 dies.

1.01.79 a 30.04.79..........................................................120 dies.

1.08.79 a 31.08.79........................................................... 31 dies.

Dies assimilats pagues extraordinàries........................ 297 dies.

TOTAL DIES COTITZATS: 3.987 DIES.

4t.- El demandant va treballar per compte de l'empresa Simes Española S.A. des de l'1 de maig de 1960 al 25.04.62 en que va ser acomiadat. (foli núm. 12)

5é.- El demandant va realitzar el Servei Militar Obligatori durant un període de 9 mesos del 2.07.1955 al 2.04.1956, i des del 2.04.1956 al 28.03.1957 va prestar serveis durant 11 mesos i 26 dies més. (foli núm. 11)

6é.- El demandant ha estat en situació d'alta en el sistema de la Seguretat Social un total de 6.092 dies dels quals ha estat en situació de pluriocupació o en dos règims diferents del sistema de Seguretat Social durant un total de 915 dies, estant efectivament en situació d'alta un total de 5.177 dies. El demandant ha tingut els següents números de afiliació a la Seguretat Social : NUM001 ; NUM002 i NUM003. (folis núm. 14, 15 i16)

7è.- Per al supòsit d'estimar-se la petició de la demanda la base reguladora de la prestació de jubilació seria de 482,21 euros, el percentatge del 86 % i la data d'efectes 29.07.05, ¡ per al reconeixement del SOVI la base reguladora de 6,01 euros i la data d'efectes 1.08.05 (primer dia hàbil mes següent a la sol.licitud).

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Ministerio de Defensa-Abogado del Estado), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia de instancia que estima la demanda en reclamación por pensión de jubilación, presenta recurso de suplicación la Entidad Gestora que ha sido impugnado unicamente por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa.

SEGUNDO

Como primer motivo del recurso, por la vía del artículo 191 c) de la LPL, alega el letrado del INSS la infracción del artículo 161-1-b) del Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Indica el recurrente, que el demandante, en el momento de solicitar la pensión, tenía la edad de 71 años y no se encontraba en situación de alta o asimilada (hecho probado primero). Que por resolución de 9.08.2005, el INSS acordó denegar la sol.licitud por no reunir el periodo de cotización legalmente exigido para causar derecho a la prestación, al tener como días cotizados un total de 3.987 (incluidos 297 por pagas extras) y precisar 5.475 (hecho probado tercero), por lo que no reunía los requisitos para acceder a la pensión. La discrepancia con la sentencia, la centra la defensa del INSS, en los puntos siguientes:

  1. ) No reconocer las cotizaciones correspondientes al periodo que va desde el día 1.05.1960 a 25.04.1962, ya que no constaba relación laboral. La sentencia da por acreditada la prestación de servicios a la empresa SIMES ESPAÑOLA, S.A., con incumplimiento por la citada entidad de la obligación de afiliar y cotizar por el demandante durante 725 días, que añade al cómputo de la carencia. Este periodo, que como hecho probado no se cuestiona, es la base del siguiente motivo jurídico, para pedir que se condene a la empresa al pago de la prestación, por responsabilidad empresarial y sin obligación de anticipo de la misma.

  2. ) El cómputo de cotizaciones ficticias durante los periodos de prestación del servicio militar. De acuerdo con la certificación del Ministerio de Defensa, la sentencia da por acreditado que el actor permaneció realizando:

    A- El S. M. Obligatorio del día 02.07.1955 a 02.04.1956

    B- El S.M. Voluntario, el tiempo que excedió del anterior, desde el 02.04.1956 al 28.03.1957.

    Total: 20 meses y 26 días, equivalentes a 710 días con adición de días cuota de incremento correspondientes a los años 1950 a 1959.

    Aduce el recurrente la infracción del artículo 32.3 del Texto Refundido de la Ley de Clases pasivas del Estado, que indica que no se entenderán como servicios prestados al Estado el tiempo de permanencia del personal correspondiente en filas durante el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste. En base a este precepto, indica que no tendrían que computarse los indicados periodos, que llevan en valorar, sumados al período admitido de cotización, que el actor reúne una carencia genérica de 5.520 días, o sea, superior a los 15 años.

  3. ) La falta de prueba de la carencia específica, que según el Letrado del INSS, sigue sin ser acreditada, pues indica que no acredita los dos años cotizados en los últimos 15, desde el momento del hecho causante, en cuyo período computa un máximo de 454 días. Valora a tales efectos el tiempo de cotización del 1-06-1995 a 30-05-1996 y del 04-07-1996 a 30-09-1996 (365 + 89 = 454 días).

TERCERO

Entrando en la valoración del último motivo de infracción relacionado, es decir el cómputo de la carencia específica, que también consta formulado explícitamente en el momento de la contestación a la demanda, se trata de valorar en qué momento hay que situar el hecho causante de la prestación, que por no estar el actor en situación de alta o asimilada, no se podría retrotraer al momento del cese de la obligación de cotizar. El INSS parte de la base de que el hecho causante es en la fecha de tres meses anteriores a la solicitud, o sea el día 29-07-2005, caso en el cual se debería dar la razón a la Entidad Gestora. Sin embargo, esta Sala considera, siguiendo la constante doctrina jurisprudencial (STS 12-02-1991, 6-05-1991 ), que una cosa es la fecha de la solicitud de la pensión, que tiene trascendencia respecto de los efectos económicos, y...

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