ATS 531/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (sección 4º), en el Rollo de Sala 25/2011 , dimanante del Sumario 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2013 , en la que se condenó a Ricardo como autor de un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 182.1 del CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad, la atenuante analógica de intoxicación etílica y la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condenó también a la prohibición de aproximarse a Candelaria , y de comunicar con ella por un periodo de cinco años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Xavier de Goñi Echevarría, actuando en representación de Candelaria con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 180.1.4º del Código Penal , en relación con los artículos 182.1 y 2 del mismo texto legal . 2) Por vulneración de los derechos y libertades públicas, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24 de la CE , tutela judicial efectiva. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 20.2 del CP , en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal .

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

La parte recurrida Ricardo , representado por la Procuradora Dña. María Dolores Fernández Prieto, impugnó el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 180.1.4º del Código Penal , en relación con los artículos 182.1 y 2 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que concurren todos los elementos para aplicar el artículo 180.1.4º del CP , ya que el acusado es tío de la perjudicada y se aprovechó de esta circunstancia para cometer los hechos que se le imputan.

Además la aplicación de este artículo fue solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos respectivos.

2. El artículo 180.1.4º del CP establece que: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

3. En la sentencia se recogen como hechos probados los siguientes: el acusado es tío materno de la víctima, Candelaria , existiendo entre ellos una diferencia de edad de 9 años.

En el verano del año 2000, Candelaria que contaba entonces con 19 años de edad, acudió al domicilio de su tío y la mujer de éste, Remedios , para pernoctar allí.

Tras la cena, la víctima y sus tíos participaron en un juego invención del acusado denominado "la ruleta cachonda", que implicaba la realización de diversos actos de contenido sexual de distinta intensidad, así como el consumo de alcohol. Remedios y Candelaria se fueron a acostar juntas a la cama de matrimonio, quedándose el acusado en el salón.

Poco después, aprovechando que Candelaria estaba dormida y a pesar de estar su tía Remedios en la misma cama, el acusado quitó los pantalones del pijama y las bragas a su sobrina, y la penetró vaginalmente con el pene, momento en que Candelaria se despertó, encontrándose con el acusado que le sujetaba las manos, y comenzó a decirle sorprendida "¿qué haces?, fuera, quita, ¿qué estás haciendo?", contestando el acusado que no pasaba nada y penetrándola por segunda vez, deshaciéndose Candelaria del mismo, y huyendo al salón, donde se recostó en un sillón, de cara hacia el respaldo del mismo. El acusado la siguió e intentó que cambiara de postura, girándola, reaccionando la víctima marchándose a la habitación de la hija del acusado, de corta edad, metiéndose en la cama con ella, y abrazándola fuertemente. El acusado la siguió y tiro de su pie para intentar sacarla de la cama, desistiendo finalmente y marchándose a la habitación de matrimonio donde estaba Remedios su mujer.

El acusado había ingerido bebidas alcohólicas, tanto antes de llegar al domicilio como en el mismo cuando se desarrolló el juego erótico, por lo que tenía afectadas ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas.

La perjudicada, a consecuencia de estos hechos, y tras denunciarlos en el año 2007, estuvo en tratamiento psicológico y farmacológico durante un tiempo indeterminado, no superior al año y medio.

En relación con la aplicación del tipo penal solicitado en el recurso, ya se pronunció la sentencia, si bien de forma parca. Dice que la relación familiar existente entre las partes, tío y sobrina, no se contempla en el artículo 180.1.4º del CP , ello sin perjuicio de que la especial cercanía de la relación de familiaridad existente entre el acusado y la víctima se haga valer al individualizar la pena.

Examinado el contenido del motivo, así como la respuesta contenida en la sentencia, puede señalarse que efectivamente el artículo 188.1.4º del CP no contempla la relación tío-sobrino, y por lo tanto ese vínculo familiar no puede justificar la aplicación de ese precepto.

Cuestión distinta es que se hubiera apreciado la concurrencia del prevalimiento de una relación de superioridad, no de parentesco, que también contempla el artículo citado; sin embargo esa circunstancia no fue apreciada por la Sala y tampoco se ofrece argumento por la recurrente que pudiera justificar su estimación, pues únicamente se centra en el aprovechamiento de la relación familiar, que como se ha indicado está excluida.

Entendemos que no se puede considerar errónea la decisión de la Sala de no apreciar el prevalimiento de una relación de superioridad, por cuanto la perjudicada tiene 19 años; así como la diferencia de edad entre la misma y el acusado; y en definitiva, no se puede considerar sin más que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el primer inciso del artículo 180.1.4º del CP , representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto, como ya señaló la STS de 3 de febrero de 2014 .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega vulneración de los derechos y libertades públicas, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24 de la CE , tutela judicial efectiva.

En el desarrollo de este motivo se incide en que debía haberse aplicado el artículo 180.1.4º del CP . Que fue solicitado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, que pidieron una pena de hasta quince años de prisión, habiéndose impuesto tan solo dos años.

Se muestra disconformidad también con la cantidad fijada por daños morales, esto es, 6.000 euros, en lugar de los 12.000 solicitados por las acusaciones.

Por último, se manifiesta el desacuerdo con la aplicación de la atenuante de intoxicación etílica.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

   En la responsabilidad civil, como indica la sentencia de esta Sala 275/2012, de 10 de abril , salvo supuestos de extrema inadecuación, la determinación del importe indemnizatorio es materia que corresponde exclusivamente al Juzgador de instancia, pudiendo ser objeto de debate casacional tan sólo lo referente a las bases fácticas de dicha cuantificación.

3. En el motivo se alegan cuestiones de muy distinta naturaleza, por lo que ha de efectuarse un examen individual de cada una de ellas.

   En primer lugar, en relación con la aplicación del artículo 180.1.4º del CP , ya se ha resuelto en el anterior motivo, por lo que nos remitimos a lo dispuesto en el mismo.

   En lo que se refiere a la pena impuesta, la misma se razona en la sentencia. Se parte de la aplicación del artículo 182 del CP , que prevé una pena de cuatro a diez años de prisión. Concurren dos atenuantes, una de ellas muy cualificada, por lo que aplicando el artículo 66.2 del CP , que permite rebajar la pena en uno o dos grados atendiendo al número y entidad de las circunstancias, el Tribunal, valorando el carácter muy cualificado de las dilaciones indebidas, opta por una rebaja de dos grados.

   En consecuencia, los límites de la pena a imponer se fijan entre uno y dos años de prisión. Dentro de este margen, la sentencia valorando la relación de familiaridad, que no obstante no tenía cabida en el artículo 180.1.4º del CP , pero sí puede considerarse en este momento, impone la pena en su límite máximo. Se indica que la víctima manifestó la importancia que tuvo para ella además del hecho del ataque a su integridad sexual, que el autor hubiera sido su tío, lo que le dificultaba enormemente, no solo denunciar los hechos, sino también contárselos a sus familiares más directos.

   Concluyendo, la Sala ha explicado cada uno de los pasos seguidos, partiendo de la pena que impone el tipo aplicable, con la correspondiente rebaja por las atenuantes y dentro del límite legal resultante, explica el motivo por el que impone la pena máxima. Ya se ha expuesto que no se aplicó el artículo 180.1.4º del CP por no estar incluida la relación tío -sobrina en los vínculos de parentesco que se prevén en ese artículo; sin embargo, la Sala la tiene en cuenta para individualizar la pena.

   Respecto a la indemnización civil, el Ministerio Fiscal interesó por este concepto la cantidad de 6000 euros, mientras que la acusación particular interesó 12.000 euros.

   La Sala admite la dificultad, que no imposibilidad, para cuantificar esta indemnización. Dice que la cantidad de 6000 euros que pide el Fiscal satisface adecuadamente la afectación que la dignidad de Candelaria sufrió por el acometimiento sexual y las consecuencias psicológicas que se derivaron, resultando adecuada a los límites del justo resarcimiento.

   La decisión ha de estimarse correcta. No sobrepasa los pedimentos de las partes, y la Sala explica los criterios utilizados, no considerándose desproporcionada, excesiva o arbitraria, únicos motivos que podrían fundamentar que se revisara.

   En definitiva, tanto en la pena impuesta como en la indemnización fijada, la Sala ha observado los límites legales, las peticiones de las partes, y ha razonado sus decisiones. En consecuencia, no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, siendo cuestión distinta que no esté conforme con las sanciones fijadas en la sentencia porque había solicitado una pena y una responsabilidad civil mayor, pero ello no implica que hayan sido adoptadas de forma incorrecta, sin motivar, por el Tribunal, que en todo momento ha obrado respetando la legalidad y los derechos de la perjudicada.

   Por último, en relación con la atenuante de actuar el acusado bajo los efectos del alcohol, que también se invoca como incorrectamente aplicada en este motivo, es objeto de estudio en los dos motivos siguientes, por lo que se analizará en los mismos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo no se invoca ningún documento, sino que se argumenta que la ingesta de alcohol no puede suponer, sin más, que automáticamente se tenga que aplicar la atenuante.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 20.2 del CP , en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal .

Se reitera que la ingesta de alcohol no supone cometer los hechos bajo sus efectos y aplicar la atenuante. De haber sido así el acusado no habría podido penetrar a la víctima.

2. Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas, tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000 ).

3. En primer lugar, en relación con el motivo tercero, el mismo ha de ser desestimado por cuanto no se invoca ningún documento como erróneamente valorado.

En lo que se refiere al cuarto motivo, en el relato de hechos probados, hecho tercero, se recoge que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas y que tenía ligeramente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas.

En la sentencia, en el Fundamento de Derecho Cuarto se expone que la prueba practicada es suficiente para acreditar que el acusado el día de los hechos había bebido alcohol y que tenía sus facultades afectadas levemente; y en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se realiza la valoración de la prueba, en relación con este extremo dice la Sala que si bien el acusado negó toda afectación, dijo que había bebido un poco, pero que se encontraba en plenas facultades, no obstante de las testificales de su esposa y de la víctima se infiere lo contrario, es decir, que el consumo de alcohol sí le había afectado, aunque fuera levemente.

Así Candelaria dijo que cuando llegó a casa el acusado ya iba borracho porque se pasaba las tardes en el bar. Que bebió un poco más y que iba "borrachillo", que "se reía más de la cuenta, hacía más tonterías, no podía mirar fijamente ", y " sus andares eran un poco tambaleantes". Por su parte Remedios sostuvo que el acusado estaba "borrachillo", "contento", "mareadito".

De estas declaraciones se deriva una ingesta alcohólica y la exteriorización de unos efectos indicativos de la afectación por dicho consumo, que la Sala, ante la falta de concreción de la cantidad de alcohol que consumió el acusado, y el periodo de tiempo en que lo hizo, entiende que no puede considerarse acreditada más que una afectación leve de sus capacidades.

Consideramos que la decisión de la Sala es correcta, ha quedado acreditado por las declaraciones del propio acusado, de su esposa e incluso de la víctima, que el primero consumió alcohol y que lo hizo no solo en el domicilio, sino que ya había bebido antes de llegar al mismo. Los signos externos de ese consumo son evidentes para las dos testigos, por lo que es racional y fundado entender que la capacidad de querer y entender del acusado se vieron afectadas por el alcohol ingerido; del mismo modo es también correcto fijar que esa afectación fue leve, por cuanto no se conocen los datos exactos del consumo realizado por el acusado pero las dos mujeres utilizan expresiones como "borrachillo" o "mareadillo", sin que en ningún momento afirmen que perdió el control de sus actos, o que no sabía lo que hacía, o lo que decía.

En definitiva, se acredita el consumo y la afectación leve, siendo así como se recoge en el relato de hechos probados; fundamentándose de esta manera la aplicación de la atenuante simple de actuar bajo los efectos del alcohol.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: