ATS 567/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 92/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 1645/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo del Escorial, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Jeronimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.222'73 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 500 € impagados, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jeronimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 368 inciso 2º del CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación al art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 21 apartado 5 del CP -sic- por la no aplicación de la atenuación muy cualificada de colaboración; y 4) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación al art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 21 apartado 6 del CP -sic- por la no aplicación de la atenuación muy cualificada de dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente en el desarrollo del motivo aduce la inexistencia del hecho delictivo, en tanto que se ha producido una incitación para llevar a cabo la acción de transporte de sustancia estupefaciente, "habiéndose identificado plenamente a la persona que en colaboración con la Guardia Civil que procedió a la detención de mi representado, así como existiendo datos objetivos que acreditan incluso la comunicación entre dicha persona y el cuartel de la Comandancia de la Guardia Civil, tras la detención de los imputados". El recurrente actuó por encargo de una persona de origen árabe que le llamó insistentemente para que le trasladase la sustancia hasta un punto en el que había un dispositivo policial camuflado. El recurrente tras ser detenido colaboró de forma activa con la policía, y, tan sólo 12 minutos después de la detención, se producen tres llamadas entre la citada persona árabe y la comandancia de la Guardia Civil.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido".

   Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial ( STS 14-03-13 ).

3. El motivo viene a aducir la existencia de una provocación delictiva lesiva del art. 9.3 de la CE y de una infracción criminal sólo aparente, penalmente irrelevante. El recurrente ha sido condenado por cuanto, el 20-12-10, sobre las 16.05 h., en una rotonda de la localidad de Colmenarejo, fue detenido por miembros de la Guardia Civil cuando se encontraba en el asiento del piloto del vehículo aparcado junto a una parada de autobús, portando en un bolsillo del pantalón un paquete con 169 gramos de cocaína, con una pureza del 23%, que estaba destinada a su transmisión a terceros y con un valor de 6.222,73 euros.

   Analizados los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, se comprueba que para formar su convicción el Tribunal dispuso, en primer lugar, del testimonio policial, explicando los Guardias que la detención del vehículo se produjo de forma casual, al ver que realizaba maniobras extrañas -dando vueltas a la rotonda- y que al identificar a los ocupantes hallaron la sustancia en poder del recurrente. A su vez, el testigo Sixto reconoció al recurrente como persona que le facilitaba la droga y con quien había quedado el 20-12-10, en un lugar distinto y a una hora distinta de la referida por el recurrente. De otro lado, la sentencia analiza las declaraciones de este testigo y las del acusado, ahora recurrente, para comprobar su coherencia al objeto de contrastarlas con la documental que acredita el tráfico de llamadas entre ambos. En este análisis, la Sala de instancia pone de manifiesto que las declaraciones del acusado en la vista oral no coinciden plenamente con las afirmaciones vertidas en la instrucción, en tanto que la versión del testigo, aunque coincidente en algún extremo, no corrobora la del acusado. De otro lado, la sentencia examina el atestado al objeto de analizar la coherencia de la declaración del recurrente y la coherencia y el posible falso testimonio de los agentes y del testigo, a la vista de la tesis de la defensa. Analiza el Tribunal, asimismo, la documentación que obra en autos sobre la localización y del tráfico de llamadas de los dos teléfonos titularidad del testigo.

   Tras esta detallada exposición, la sentencia desecha la tesis de la defensa de que estemos ante un delito provocado, tesis basada en que el testigo llamó por la mañana al recurrente insistiéndole en la compra de droga y en las tres llamadas o comunicaciones entre el teléfono del testigo y el del puesto de la Guardia Civil. La tesis, a juicio del Tribunal, carece de base fáctica. Porque, en primer lugar, el acusado desde el principio dio una similar -aunque no idéntica- versión de los hechos sobre el origen de la operación, atribuyéndosela a su amigo Pedro Miguel -en situación de rebeldía- que había contactado con unos marroquíes días antes, no en la mañana del día de autos. El testigo Sixto , en segundo lugar, afirmó rotundamente que le había encargado la cocaína al recurrente, a quien compraba hacía tiempo y que desconocía a Pedro Miguel , y negó contacto alguno con la Guardia Civil. En tercer lugar, los agentes negaron contacto alguno con el testigo Sixto .

   Por otro lado, constan documentadas por la compañía telefónica tres comunicaciones entre el teléfono del Puesto y el del testigo Sixto , dos de ellas infructuosas y la tercera de 15 segundos de duración. Y estas comunicaciones "tienen perfecta explicación sin tener que acudir a delito provocado que mantiene la defensa sin otra prueba", dice la sentencia, porque si el acusado afirmó -y el motivo también- que entregó su teléfono a la Guardia Civil al objeto de facilitarle el teléfono de quien había contactado para la entrega de la droga, es posible que alguno de los agentes actuantes -no el Instructor, único al que se interrogó al respecto- hiciera tal comunicación al objeto de constatar las afirmaciones del detenido. Y, manifestando el testigo que no llamó a la Guardia Civil, no es irrazonable que al detectar una llamada perdida -infructuosa- intentara comunicar con ella, comportamiento más lógico y habitual que extraordinario en cualquier persona. Y el desconocido contenido de la comunicación de 15 segundos puede ser tan múltiple como inespecífico de la provocación delictiva denunciada por la defensa, sin más prueba al respecto.

   De lo que se sigue que la Sala de instancia contó con prueba suficiente -incluyendo la pericia analítica- para considerar acreditado que los hechos sucedieron conforme expresa el relato de hechos probados, sin que en cambio exista prueba de la incitación al delito que la defensa pretendía.

   Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas, con minucioso detalle, y plenamente capaces para sustentar el fallo condenatorio.

   De lo que se sigue la correcta enervación de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 368 inciso 2º del CP .

1. Alega el recurrente que dadas las circunstancias concretas, la cantidad transportada -38,8 gramos de cocaína pura-, el hecho de que dispusiese de medios de vida y familia en el momento de los hechos, realizando un acto de transporte de droga, junto con el coimputado, y que, a pesar de haber perdido su puesto de trabajo -al ingresar como preso preventivo-, ha podido reintegrarse al mercado laboral, teniendo un hijo, procede la aplicación del tipo atenuado.

2. La facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 09-03-12 ).

3. Tales circunstancias no se recogen en el hecho probado, como su mera lectura revela; así la cocaína transportada, 169 gramos, 38,87 gramos de sustancia pura, no permite al Tribunal sentenciador considerar que el hecho sea de escasa entidad; tampoco la sentencia aprecia circunstancias personales en el acusado que justifiquen la atenuación. Por el contrario, pese a tener familia y trabajo realizó el acto de tráfico, atribuyéndole el testigo la condición de vendedor.

El motivo no desvirtúa esta valoración, procediendo su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación al art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 21 apartado 5 del CP -sic- por la no aplicación de la atenuación muy cualificada de colaboración.

1. Alega el recurrente que los datos obtenidos por su activa colaboración han acreditado no sólo la identidad de la persona a quien debía entregar la droga, sino que incluso se pudo situar a dicha persona en el lugar de los hechos, refiriéndose el motivo a la información obtenida como consecuencia de la entrega por el acusado de su teléfono móvil.

2. La recurrente se refiere a la reparación del daño del artículo 21.5º, aunque su argumentación parece más bien orientar la analogía con la atenuante de confesión, a la que faltaría el requisito cronológico, apreciándose, sin embargo, una relevancia suficiente en la colaboración. Es cierto, sin embargo, que pudiera apreciarse una analogía con la reparación del daño cuando la confesión permitiera la detención de otros autores ( STS 20-04-10 ).

3. Dice el motivo que la colaboración del recurrente permitió el favorecimiento del desarrollo del proceso, permitiendo imputar al dueño de la sustancia, aunque llegara al juicio en calidad de testigo; el recurrente aportó todos los datos conocidos para el esclarecimiento de los hechos, que de otro modo no hubieran podido ser obtenidos.

En cualquier caso, el Tribunal de instancia no contempla la existencia de atenuante alguna, la cual no consta que fuera interesada en el momento procesal oportuno. No obstante, la sentencia, al excluir la aplicación del subtipo atenuado, dice que "tampoco apreciamos ninguna colaboración eficiente, solo por identificar al comprador, no así al proveedor que necesariamente debía conocer el acusado don Jeronimo al que atribuimos una función esencial en esta actuación". La atenuación no se aprecia con base en que el acusado aportó datos que no hubieran podido ser obtenidos de otra manera -lo que tampoco está determinado-, sino que precisa una confesión en momento hábil (antes de conocer que el procedimiento se dirige contra quien confiesa) o, si se trata de confesión tardía, que la colaboración sea relevante a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por el delito. Nada de lo cual es apreciable en el caso.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación al art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 21 apartado 6 del CP -sic- por la no aplicación de la atenuación muy cualificada de dilaciones indebidas.

1. Se argumenta en el desarrollo del motivo que transcurrieron más de siete meses desde la celebración del juicio oral hasta la notificación de la sentencia. Sin que conste una causa justificativa, representando un evidente retraso valorable como indebida dilación de efecto atenuatorio. El procedimiento se inició en diciembre de 2010, celebrándose juicio oral en febrero de 2013, dictándose sentencia en octubre de 2013, con notificación de la misma en octubre de 2013. Se vulnera el derecho a un juicio en un plazo razonable, debiendo ser apreciada la compensación de la gravedad de la culpabilidad en la pena impuesta, aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. Nada de ello sucede aquí; si bien es cierto que el juicio oral se celebró el 27 de febrero de 2013, y la sentencia se dictó el 18 de octubre de dicho año, tal retraso podría, a lo sumo, considerarse relevante a los efectos de apreciar la atenuante simple, tal y como se define en el art. 21.6 del CP , pero no puede sustentar en modo alguno la aplicación de una atenuante muy cualificada. Lo que evidencia que, en la hipótesis más beneficiosa, la estimación de la circunstancia es irrelevante, al haber impuesto el Tribunal la pena mínima legalmente prevista para el delito.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: