SAP Madrid 102/2014, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2014:4385 |
| Número de Recurso | 990/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 102/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016404
Recurso de Apelación 990/2012
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 839/2010
DEMANDANTE/APELADO: MORATILLA ZONAS DE SERVICIO, S.L.
PROCURADOR : Dª GLORIA MESSA TEICHMAN
DEMANDADO/APELANTE: CATALUNYA BANC, S.A.
PROCURADOR : D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE
S E N T E N C I A Nº 102 DE 2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO
En la ciudad de MADRID, a cinco de Marzo dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 839/2.012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollonum.990/2.012, en los que aparece como parte apelante CATALUNYA BANC S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), representada por el procurador D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE; y como apelado la mercantil MORATILLA ZONAS DE SERVICIO S.L., representada por la procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 1 de junio de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por MORATILLA ZONA DE SERVICIOS S.L. contra CAIXA DE CATALUNYA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA suscrito entre las partes el día 5 de marzo de 2008, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, comisiones, gastos, así como las liquidaciones ya producidas y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia conforme a las especificaciones del contrato que se declara nulo, con sus intereses.
Todo ello con condena en costas a la entidad demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, la mercantil Catalunya Banc S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitida, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de febrero de 2.014, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de la mercantil Catalunya Banc S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, de fecha 1 de junio de 2.012, y declaraba la restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, comisiones, gastos y liquidaciones.
En primer lugar, alega la entidad recurrente la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada, considera que no existe vulneración de la normativa sectorial imperativa, la demandada firmó el test de conveniencia, siendo informada su representante legal debidamente para la contratación del producto, como se puso de manifiesto en la prueba testifical, además señala que la eventual vulneración de la normativa sectorial no implica la nulidad automática del contrato, lo que obliga a analizar las circunstancias de cada caso y del producto. Por otra parte, sostiene que no existió error en la firma del contrato, no se trata de un consumidor, sino de una mercantil con un importante volumen de operaciones estando integrada la cobertura por un contrato marco, una orden de contratación del Swaps y una orden de contratación del producto contratado, considera que ni la cobertura es compleja ni hubo falta de información, la propia representante reconoció que firmó sin leer los documentos, por lo que no cabe hablar de error de consentimiento.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.
Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.
En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1) La sociedad actora se dedica a la explotación de dos estaciones de servicio en la Provincia de Madrid, siendo gestionada por Dña. Elvira .
A principios del año 2.008, la sociedad precisaba realizar unas reformas en las estaciones de servicio, y para conseguir una financiación para la ejecución de las obras suscribió con la entidad demandada un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 700.000 #.
2) El día 5 de marzo de 2.008, en la misma sala de espera de la Notaría en la que se iba a firmar la Escritura de Préstamo hipotecario se firmó el contrato de SWAP CON BARRERA, con un inicio de cobertura desde el 30 de septiembre de 2008 y de vencimiento de 29 septiembre de 2.017, con un importe nominal de 800.000 #. Según le explicó D. Mariano a Dña Elvira este iba a cubrir las subidas de tipo de interés del préstamo hipotecario, para que estuviera cubierta la cobertura. Es evidente que en ningún momento fue la sociedad actora quien se dirigió a la entidad bancaria para suscribir este contrato, sino que se hizo a propuesta de ésta, bajo la apariencia de una cobertura del contrato de préstamo hipotecaria.
3) Aunque la entidad bancaria sostiene que ambos contratos suscritos por la sociedad actora estaban ligados, lo cierto es que el contrato de SWAP CON BARRERA tenía una duración de 9 años y un importe nominal de 800.000 #, mientras que la duración del préstamo hipotecario era de 14 años y un importe de 700.000 #.
4) El contrato de Swap suscrito establecía un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes, pues tenía tipo fijo 4.05% y barrera desactivación 5.05%, con frecuencia de liquidaciones mensuales. De tal manera que el único escenario que era favorable para la mercantil era que la cotización del euribor estuviera entre el 4.5% y el 5.5%, ya que si subía de este tipo se desactivaba el producto, mientras que si bajaba el cliente debía pagar al Banco.
5) Tras la prueba de interrogatorios y testifical practicada en el acto del juicio, valoradas conforme a la regla de la sana crítica, esta Sala llega a la íntima convicción de que la representante legal de la mercantil Moratilla Zona de Servicios S.L. no llegó a comprender en ningún momento el alcance y contenido puramente especulativo del contrato de SWAP suscrito, del que no fue debidamente informada ni tampoco consta que se hicieran simulaciones reales de las distintas situaciones que pudieran presentarse en un escenario de subidas y bajadas del euribor. Siendo firmada toda la documentación por la confianza que Dña Elvira, tenía depositada en D. Mariano, Director de la Sucursal Bancaria con la que venía trabajando. Por esta confianza firmó toda la documentación referida a dicha producto.
También queda acreditado que el test de conveniencia no responde al perfil de la sociedad mercantil que adquiere el producto que nos ocupa, pues en modo alguno había invertido con anterioridad en productos de riesgo o especulativos.
6) Las liquidaciones efectuadas desde octubre de 2.009 a agosto de 2.010, resultaron en contra de la actora por un importe de 81.917,51 #.
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUSCRITO: PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS -"SWAP".
El contrato de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona "swap" (intercambio), empleándose igualmente las expresiones "IRS" (Interest Rate Swap) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.
Y aunque en el ofrecimiento a los clientes se hace mención a una cobertura de riesgo a...
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