STS 622/2008, 16 de Octubre de 2008

Sobre las 1.00 horas del día 31 de enero de 2007, con motivo de un dispositivo policial de prevención de venta de alcohol a menores, los agentes de la policía local de Leganés con carnet profesional NUM000 y NUM001, se dirigieron al bar "Evasión Rock" sito en la c/ Batalla de Lepanto nº 12, regentado por el procesado Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales; al entrar en el local observaron como el procesado, situado tras la barra del local, se disponía a entregar a un cliente una bolsa pequeña de color verde, sin llegar a realizarlo a causa de la identificación de los agentes policiales que le requirieron la citada bolsa; el procesado se negó a darla y la escondió en sus pantalones dentro de la ropa interior, y ante su reiterada negativa hubo de ser reducido por los agentes hasta que lograron ocuparla. En esta situación, los agentes procedieron a realizar un registro del local, encontrando los siguientes objetos:

1. En una habitación existente tras la barra del bar y que estaba separada del mismo por una cortina, y en un altillo situado encima de la puerta de los servicios, los siguientes efectos: una bolsa con 27 bolsas de sustancia, al parecer "marihuana"; 6 bolsas de plástico con sustancia de color marrón, marcadas con la letra "A"; 1 bolsa de plástico con sustancia de color blanco marcada con la letra "B"; 1 bolsa de plástico con sustancia blanca marcada con la letra "C"; 1 bolsa de plástico con sustancia desconocida marcada con la letra "D"; 1 bolsa con sustancia blanca mezclada con hierba, marcada con la letra "E"; un papel con sustancia marrón, marcada con la letra "F"; 1 bolsa con sustancia blanca mezclada con hierba, marcada con la letra "G"; 1 bolsa con sustancia, al parecer hachís. Todas estas sustancias, tras su debido análisis y pesaje, resultaron ser: 3040 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza media de 19,5%; numerosos trocitos de hachís con un peso de 33,20 y una pureza de 2,4%; polvo blanco con producto vegetal, que resultó ser una mezcla de cocaína y cannabis sativa de 37,10 gramos y pureza de 14,3 y 1,7% respectivamente; numerosos trocitos de hachís con un peso de 4,50 gramos y 5,8% de pureza; cannabis sativa con un peso de 215,80 gramos y pureza de 0,5%; trozos de hachís con un peso de 23,90 gramos y pureza de 4,8%; cannabis sativa con un peso de 23,9' gramos y pureza de 0,25; una bolsa con cocaína con peso de 36,70 gramos y pureza de 33,9%, adulterada con fenocetina; 3,10 gramos de cannabis sativa mezclada con cocaína con pureza de 0,4 y 56,6; un trozo de polvo piedra marrón que resultó ser cocaína con peso de 2,50 gramos y pureza de 51,8 adulterada con cafeína y procaína; y una bolsa con polvo piedra blanco de 24,90 gramos de cocaína con una pureza de 26,8%, adulterada con cafeína. Además una bolsa de 41,3 gramos de polvo piedra blanco no sometido a fiscalización.

2. En un segundo habitáculo, que comunicaba con la habitación anterior a través de un orificio en la pared, y cuyo acceso estaba tapado con cajas de cartón situadas hasta el techo y por un ordenador, se encontraron una mesa con un cristal con restos de polvo blanco, una navaja abierta, una báscula de precisión marca Tanita y modelo 1479, dos cajas con 40 y 13 sobres de ibuprofeno bajo el nombre comercial "Espidifen", sustancia usualmente utilizada para el corte de la cocaína, así como una gran cantidad de bolsas de plástico de pequeño tamaño de color verde.

   Había además en dicho lugar un monitor de televisión con sistema de circuito cerrado, que recibía señales de una cámara instalada detrás del mostrador del bar y de otra en el exterior del establecimiento, escondida en un foco de iluminación de la fachada, de manera que no era perceptible.

3. En la barra del bar se localizó una gran cantidad de dinero hasta un total de 28.857 euros, que fueron encontrados distribuidos en los siguientes lugares; en una caja metálica roja 2.390 euros (un taco con 100 billetes de 10 euros, otro con 29 de 10 euros; cuatro tacos con 50 billetes de 5 euros y un último taco con 20 billetes de 5 euros); en un bote de color marrón que era la funda de una botella de la marca "The Antiquary" y que estaba lleno de billetes arrugados, la cantidad de 2.795 euros (24 billetes de 50 euros; 64 billetes de 20; 20 billetes de 10 y 23 de 5 euros); en el interior del motor de la cámara frigorífica para botellas, cuyo acceso se realizaba a través de una reja cerrada con tornillos, 22.000 euros (cinco tacos con 20 billetes de 50 euros; cinco tacos con 50 billetes de 20 euros y 2 tacos con 120 billetes de 50 euros); dentro de la caja registradora, 640 euros (4 billetes de 50 euros, 9 de 20, 23 de 10 y 6 de 5 euros); en una repisa bajo la caja registradora se encontraron 757 euros en moneda fraccionaria, así como 60.000 pesetas en monedas de las antiguas 500 pesetas en diversos paquetes, y finalmente el procesado tenía en su poder 275 euros. Además, bajo la máquina registradora se encontró una segunda balanza de precisión marca Tanita y modelo 1479.

A la vista de las anteriores circunstancias, se obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 4 de Leganés, una autorización para la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en la c/ Panadés nº 4, 1º 2 de Leganés, donde se hallaron una pastilla de 247,6 gramos de hachís con una pureza de 3,1; una bolsa blanca con polvo piedra beige de 16,8 gramos de sustancia no sometida a fiscalización, así como 130 euros y una ballesta.

Las sustancias tóxicas intervenidas hubiera reportado unos beneficios en el mercado ilícito de 12.190,49 euros."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su realización en establecimiento abierto al público, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 30.000 €, con imposición de costas y comiso de las sustancias intervenidas.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

   Se decreta el embargo de la cantidad de dinero intervenida a los efectos de atender a las responsabilidades pecuniarias establecidas.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la LECr."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Octavio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, por haberse infringido las reglas de ponderación de la prueba documental obrante en autos. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, en relación con el art. 9.3 CE, con invocación de la exclusión de la arbitrariedad. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por la errónea aplicación del art. 368 CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por la errónea aplicación del art. 369.4 CP. Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr, por vulneración del derecho de defensa.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de octubre del año 2008.

La sentencia recurrida condenó a Octavio como autor de un delito contra la salud pública, relativo a estupefaciente que causa daño a la salud (art. 368 CP ) con la agravación específica de haberse realizado los hechos en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos (4ª del art. 369.1 ), con las penas de 9 años y 1 día de prisión y 30.000 € de multa.

En Leganés se dedicaba a vender en el bar "Evasión Rock" cocaína y derivados del cáñamo índico (hachís y marihuana), lo que detectó una pareja de la policía local y propició que se registrara el local con el hallazgo de variadas partidas de esas clases de drogas tóxicas, dinero oculto y otros efectos indicativos de que las correspondientes ventas ilícitas de tales sustancias tenían lugar en dicho bar.

Ahora este condenado recurre en casación por cinco motivos.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.2º LECr, se dice que se ha producido una infracción de las reglas de ponderación de la prueba documental obrante en autos.

Pero no es este nº 2º del art. 849 una norma procesal que permita al tribunal de casación vigilar en esta alzada la ponderación de la prueba. Es a la sala de instancia a quien corresponde tal ponderación, tanto en relación con la prueba documental como respecto de las demás, pues venimos diciendo reiteradamente que han de ser los magistrados que presencian la práctica de la prueba en el juicio oral quienes han de valorarla, para deducir del conjunto de todos los medios utilizados aquello que entienden como acreditado.

El excepcional camino de revisión de los hechos probados que se permite en ese art. 849.2º LECr admite la alteración de tales hechos (o completarlos) cuando concurran los requisitos que se recogen en su propio texto:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar, o que el documento prueba algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. En el caso presente se citan dos folios, el 38 y el 56 del sumario.

El primero (38) nos dice aquello que remite la policía al área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid el día 31.1.2007, el mismo día de los hechos aquí examinados. Se refiere a las sustancias estupefacientes que se envían a tal órgano de la Administración Pública para su pesaje y análisis y para que informe al Juzgado de Instrucción, sustancias que son las halladas en el bar "Evasión Rock" del que era propietario el procesado en la mencionada fecha.

El segundo (56) consiste en un tique de una determinada farmacia que expresa el peso total (3350 gramos) de la referida sustancia, en el que consta manuscrito el texto "al parecer marihuana".

Razona el recurrente en el sentido de que hubo un error en la apreciación de la prueba, porque en esa relación de sustancias aparecen nueve partidas, una de ellas solo con el peso correspondiente, siendo realizado el pesaje total en la farmacia con el resultado referido, cuando en el informe analítico realizado (folios 115 y 116) por el órgano administrativo referido no coinciden ni esas partidas (aparecen 14 y no 9) ni los pesos.

Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 1º, esta cuestión fue debatida en el juicio oral y respondida en la sentencia recurrida, cuando en el apartado 2 de su fundamento de derecho 2º (págs. 11 y 12) nos explica que al laboratorio que realizó el análisis, como especializado en tal clase de trabajos, a diferencia de la farmacia, en primer lugar le fue necesario hacer separaciones entre las diferentes sustancias que había en una misma partida (lo que explica el total de 14 y no el de 9); y en segundo lugar tuvo que informar sobre el peso neto y no sobre el bruto respecto del total obtenido en la farmacia.

Entendemos que dicho pretendido error aparece bien explicado en tales páginas de la sentencia recurrida.

Conviene precisar aquí que sobre estos extremos declararon las dos peritos en el juicio oral donde las partes tuvieron oportunidad de preguntarles lo que sobre este punto (u otros relativos a esta prueba) hubieran considerado oportuno.

Con esto contestamos también a lo alegado en el motivo 5º en el cual, en relación a este mismo tema, se aduce infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr, pretendiendo que hubo vulneración del derecho de defensa en base a lo mismo que en el motivo 1º sirve para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Desestimamos así los motivos 1º y 5º.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 se dice que en la sentencia recurrida se produjo una infracción de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, por lo que se entiende vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Contestamos a lo que aquí se alega en los términos siguientes:

1. Entendemos que es claro que el hecho de precisar o no el color verde de la pequeña bolsa que los policías vieron que el procesado trataba de entregar a un cliente del bar carece de importancia, pues lo que verdaderamente podría interesar en este punto es que los policías vieron ese intento de entrega, que se frustró por la presencia de los agentes municipales, que se resistió a entregarla y que finalmente lo hizo.

2. Asimismo es irrelevante que no se diga que las partidas de estupefacientes intervenidas en el registro del bar, que aparecen en la sentencia recurrida como marcadas con las letras A), B), C) y D) no se encontraban así (marcadas) cuando la policía las encontró, ya que tales marcas las puso la propia policía para identificarlas en el atestado. Carece evidentemente de trascendencia el que la Audiencia Provincial aprovechara tales designaciones para proporcionar claridad a su relato de hechos probados.

3. Se vuelve a plantear aquí el tema relativo al pretendido error en la apreciación de la prueba, objeto de los motivos 1º y 5º a los que ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho 2º.

4. Para terminar decimos que la inexistencia de la aquí pretendida arbitrariedad quedará de relieve cuando luego nos refiramos al tema de la presunción de inocencia.

Tal arbitrariedad no existió.

Desestimamos este motivo 2º.

El motivo 3º se funda en el mismo nº 1º del art. 849 LECr, ahora no para denunciar infracción de precepto constitucional, sino para quejarse de que existió una aplicación indebida de las normas por las que se sancionaron estos delitos contra la salud pública. Como si se alegara infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que no cabe aplicar al caso ni el subtipo más grave del art. 368, en lo relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud, ni la agravación específica 4ª del art. 369.1, pero no por razones de errónea calificación jurídica, sino en relación con el tema de la prueba: a) Para aseverar que no la hubo respecto de que la droga ocupada, particularmente la cocaína, la poseyera el acusado para destinarla al tráfico. Se alega que la ocupada en el bar la tenían para consumo compartido de unos amigos, que iban a celebrar una fiesta para la cual habían encomendado a Octavio que comprara la cocaína. Y b) Para añadir que no tenía que haberse dado como acreditado que esa droga era para vender en el bar, que es lo que propició esa pena de prisión tan elevada como la aquí impuesta, 9 años y 1 día, además de la multa.

Ciertamente no tiene razón el recurrente:

1. En cuanto a la excusa relativa a la mencionada fiesta, nos remitimos a lo dicho en la sentencia recurrida en su apartado 3 de su fundamento de derecho 2º (págs. 12 a 14), donde se explican con detalle las razones por las que no se concedió crédito a las manifestaciones de los diferentes testigos de la defensa que acudieron al juicio oral, única prueba existente sobre este punto, porque el acusado se negó a declarar en el juicio oral y en el sumario nada había dicho de esta pretendida fiesta, que apareció por vez primera de modo sorpresivo en dicho plenario. Correctamente entendió no aplicable aquí esa doctrina del consumo compartido, de aplicación excepcional, solo para casos de cantidades muy pequeñas de droga y para reuniones de muy pocas personas.

2. En cuanto a la intención de vender droga en el bar, también hemos de remitirnos al razonamiento minucioso que nos ofrece la sentencia recurrida en sus páginas 9 a 11.

Aparte del dato importante de que hubo un acto frustrado de entrega de una bolsa pequeña a través del mostrador por parte del acusado a un cliente, que no llegó a consumarse porque este se apercibió de la presencia de dos policías locales a quienes la sala de instancia concedió su crédito respecto de lo que sobre este punto declararon en el juicio oral; aparte de tal acto de venta frustrada, aparecen múltiples indicios al respecto que en dichas páginas se exponen, entre los que destacamos los siguientes:

1. El hallazgo de cocaína, marihuana y hachís en las diferentes partidas que fueron ocupadas en el registro policial del bar en diversos sitios.

2. La existencia en el local de diversos útiles destinados a la confección de papelinas para la venta de droga, como dos balanzas de precisión, dos cajas de Ibuprofeno (sustancia adulterante), bolsas de plástico pequeñas para tal confección.

3. Había un habitáculo anejo a la habitación que estaba detrás de la barra del bar, cuyo hueco de acceso se encontraba tapado con cajas de cartón hasta el techo y con un ordenador, en el cual había una mesa de cristal con restos de polvo blanco, una navaja abierta, una de tales dos básculas y esas cajas de Ibuprofeno.

4. Una importante cantidad de dinero, en total 28.857 euros distribuidos en diferentes lotes y lugares del establecimiento, incluso algunos billetes arrugados dentro de una funda de una botella, lo que revela prisa en su uso u ocultación.

5. Un circuito cerrado de televisión con su monitor en el referido habitáculo, que recibía señales de una cámara instalada detrás de la barra y de otra colocada en el exterior disimulada en un foco de iluminación de la fachada.

Hay que rechazar este motivo 3º.

En el motivo 4º, por el mismo cauce del art. 849.1º, se alega otra vez infracción de ley por aplicación indebida de la agravación 4ª del art. 369.1 a la que acabamos de referirnos. Nos remitimos a lo ya dicho.

Hay que condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada por lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III.