SAP Zaragoza 13/2014, 28 de Enero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 13/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 28 Enero 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00013/2014
SENTENCIA Nº 13/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a veintiocho de enero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 383/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 457/2013, en los que aparece como parte apelante, PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARTA MARQUEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JOSE-GUZMAN PEREZ AYO, y como parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE NORCONSA, NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES S.A., siendo los administradores concursales D. Segismundo, D. Virgilio y D. Carlos Daniel ; siendo parte NORCONSA, NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA representado por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ, asistido por la Letrada Dª CARMEN GAY CANO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 27 de septiembre de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de incidente concursal del artículo 59 bis de la LC interpuesta por la Administración Concursal de la concursada Norteña de Construcciones SA contra Proyectos Santa Isabel I SL debo condenar y condeno a Proyectos Santa Isabel I SL a reintegrar a la masa activa la suma de 368735,42 euros importe de las retenciones practicadas por la demandada como promotora en el contrato de ejecución de obras celebrado por la concursada.-Todo ello, sin hacer imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2014. CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Motivos de recurso
Frente a la estimación del incidente tendente al reintegro a la masa activa de las cantidades retenidas por la demandada a la concursada en garantía de la correcta ejecución de varias obras, la recurrente cuestiona la resolución recurrida desde varios aspectos:
-En primer lugar, el contrato de ejecución de obra contenía la sumisión a arbitraje de las diferencias derivadas de la ejecución del contrato, por lo que la cuestión de si las cantidades retenidas están o no bien aplicadas ha de someterse a arbitraje con exclusión de la jurisdicción.
-En segundo lugar, mantiene que la competencia en su caso sería del juez de primera instancia, pues la Administración Concursal (AC) ejerce la acción contra la promotora para que se le devuelvan las cantidades retenidas, lo que parece excluir la aplicación del art. 8 de la LC .
- En tercer lugar, mantiene que la facultad del art. 59 bis de la LC no va seguida de la oportuna acción para exigir su cumplimiento.
-Por último, alega que, dado que no hubo vista y no se practicó la prueba interesada por la demandada, lo cierto es que se le ha causado indefensión en cuanto no se le dio ocasión de acreditar que las cantidades retenidas se habían destinado a su finalidad propia, la corrección de los vicios e imperfecciones manifestados en la obra durante el plazo de garantía.
La AC actora somete como primera cuestión la indebida admisión del recurso en cuanto a la fecha de la interposición de la demanda incidental no se había dictado resolución aprobando el convenio y, por ello, no procedía recurso directo, sino diferido con arreglo al art 197 de la LC .
En cuanto al fondo, interesa la confirmación de la resolución recurrida por los argumentos de la resolución recurrida.
Admisibilidad del recurso
Plantea la apelada que, dado que el incidente fue interpuesto durante la tramitación de la fase de convenio, no era susceptible de recurso independiente, sino que debía ser recurrido en forma diferida con ocasión de la resolución que pusiese término a la misma.
Así, en su redacción original la LC establecía un sistema de apelación limitada, diferida y concentrada en cuanto, como establece el artículo 197 de la misma, no todas las resoluciones eran susceptibles de apelación, solo las resoluciones interlocutorias que hubieran sido recurridas en reposición y las sentencias recaídas en incidentes concursales lo eran, si bien no se impugnaban independientemente, sino que se anunciaba su disconformidad con la misma y al final de cada fase la resolución que ponía término a la misma era el vehículo para que las partes impugnaran las resoluciones que estimaban les perjudicaban. Este sistema se mantuvo sustancialmente a través de las reformas legales.
En el presente caso, son datos básicos y nos discutidos por las partes que la solicitud de concurso se produjo el 7 de octubre de 2011, el concurso fue declarado el 2 de noviembre de dicho año, que el informe de la AC se emitió el 2 de Abril de 2012, que la demanda incidental que ahora se conoce se interpuso el 2 de febrero de 2013 y que el 8 de abril de 2013 recayó sentencia aprobando el convenio concursal.
Por tanto, si bien es cierto que al tiempo de ejercitarse la demanda estaba abierta la fase de convenio, había ya recaído resolución poniendo término a la misma al tiempo de la sentencia de 27 de septiembre de 2013 dictada en este incidente.
En consecuencia, si bien no se trata de incidentes entablados tras la aprobación del convenio, entendiendo que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE ) incorpora también el derecho a los recursos y que en la sistemática de la LC la resolución recurrida era susceptible de recurso de apelación, el recurso de apelación directo interpuesto ha de ser admitido con base en el art 197.5 de la LC y por exigencias constitucionales de acceso a los recursos, con desestimación de este motivo de oposición.
Sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje Plantea la apelante, en primer lugar, la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y, subsidiariamente, la competencia para conocer de la reclamación de los tribunales civiles.
Considera la Sala, aceptando en lo sustancial los argumentos del juez a quo, que la cuestión fundamental para determinar la competencia o no de la jurisdicción y dentro de ella del Juzgado de lo Mercantil es la determinación del objeto del proceso.
Así,...
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