ATS 136/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1208A |
| Número de Recurso | 11127/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 136/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en el Rollo de Sala 40/2013 dimanante de las Diligencias Previas 1104/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 13 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de 120.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Oscar , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Villa Ruano, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.
-
Sostiene que la frase: "... dicha sustancia la introducía en España para su entrega a terceras personas...", predetermina el fallo, en cuanto supone una valoración o apreciación de un elemento subjetivo, y es contraria a la versión del acusado que ha mantenido siempre que desconocía la existencia de la droga en su equipaje y a la tesis mantenida de la existencia de un error invencible.
-
Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291 /2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
-
que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
-
que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
-
que tengan valor causal respecto al fallo, y
-
que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación."
-
-
La frase referida es meramente "fáctica" y descriptiva, y no incorpora ningún concepto jurídico predeterminante del fallo. En efecto y desde luego la frase transcrita no determina ningún "vacío fáctico" sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica -y solamente en ese sentido predetermina- el fallo, al completarse tal enunciado con la valoración jurídica de que se hace mérito en la sentencia. Lejos de constituir tal función del enunciado una predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de tal decisión. Y lo hace acudiendo al uso de términos que son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia.
El motivo, por tanto, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
-
Considera que se ha dictado una sentencia de condena sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente, pues, argumenta, lo único acreditado es que la cocaína fue hallada en el equipaje pero no así que el acusado tuviera conocimiento de su existencia.
-
Hemos dicho en STS de 30 de septiembre de 2009 , entre otras muchas, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo que implica la existencia de prueba de cargo.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pudiendo excluirse una alternativa lógica y razonable.
Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.
-
En el caso, el recurrente fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Lima (Perú) y en tránsito hacia Bruselas, portando ocultas, tanto en la mochila que portaba como equipaje de mano como en la que había facturado, sendas planchas conteniendo cocaína en dobles fondos practicados en las mismas, y la misma sustancia en varios pantalones vaqueros que llevaba en la primera mochila y en un doble fondo de la suelas de las zapatillas que llevaba puestas, hasta un total de 2.105,51 gramos netos de cocaína pura, con un valor en su venta al por mayor de 112.751,61 euros. Dicha sustancia, se añade en el hecho probado, la introducía es España el recurrente para su entrega a terceras personas.
El Tribunal ha examinado en detalle (FD 1º) la prueba de cargo y la de descargo, constituida ésta solamente por la declaración del recurrente, y partiendo de la base de que el recurrente transportaba las mochilas con la droga, no ha considerado convincentes sus explicaciones exculpatorias, en las que apreció una falta absoluta de verosimilitud. Afirmó que ignoraba como la droga llegó a parar a su equipaje y prendas, sosteniendo que debieron introducirle la sustancia estupefaciente en su mochila durante el vuelo. Sucede que resultó acreditado, a través de la testifical de los agentes, que las mochilas del acusado contenían la droga en planchas ocultas en doble fondos practicados en la parte trasera de las mismas, lo que hace casi imposible que se pudiera realizar por un tercero durante el vuelo, en un descuido del acusado, en el caso de la mochila que portaba como equipaje de mano, y absolutamente imposible en el caso de la mochila facturada que viajaba en la bodega del avión. A ello hay que añadir que no cabe esa explicación, y no ofrece ninguna otra, respecto a la cocaína hallada en las propias zapatillas que portaba el acusado.
Tampoco resulta convincente para el Tribunal la posibilidad de que una cantidad tan importante de cocaína se entregue por un tercero al acusado sin controlar su custodia y su posible destino.
La decisión del Tribunal debe considerarse razonable, por lo que el motivo se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 29 CP .
-
Considera que, conforme a los hechos probados, debió a lo sumo ser condenado como cómplice y no como autor, pues el mero transporte por encargo le convierte en un simple auxiliar o cómplice al tener una intervención accidental y casual, sin relación alguna ni con el "emisor ni con el último receptor de la mercancía ilícita".
-
Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
-
Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del CP , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).
En el caso, el acuerdo previo para transportar la droga, seguido de actos de ejecución, tal como se desprende del hecho probado, supera los límites de la complicidad, pues supone una participación directa en la ejecución de actos que por sí mismos son favorecedores del tráfico ilegal, en cuanto suponen la posesión directa e inmediata de la droga para su transporte a otro lugar.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).
En el motivo cuarto, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 849.1 y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del principio de legalidad y de seguridad jurídica con infracción del principio de proporcionalidad de la pena y del principio "non bis in idem".
-
Sostiene que en la imposición de la pena se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y el principio "non bis in idem", al tomar en consideración la misma circunstancia, la cantidad de cocaína intervenida, para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia y para separarse del mínimo legal a la hora de individualizar la pena.
-
El motivo carece de fundamento, pues confunde el recurrente la prohibición de la doble incriminación con el principio de proporcionalidad de la pena. En este caso que la sustancia incautada supere los 750 gramos puros de cocaína, lleva a apreciar la notoria importancia. A la hora de individualizar la pena (de 6 años y un día a 9 años), la Audiencia atiende a la gravedad del hecho y a que la cantidad de cocaína intervenida triplica (2.105,51 gramos de cocaína pura) la mínima exigida para apreciar el subtipo agravado para separarse, escasamente, de la pena mínima legalmente prevista (6 meses más). La pena en fin resulta proporcional y justificada.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
