ATS 115/2014, 23 de Enero de 2014

ÚNICO.- Ambos recurrentes sustentan el recurso en el mismo motivo por lo que serán objeto de estudio conjunto.

Los recurrentes, tras indicar que el recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocan en un doble apartado la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . A continuación, en tres submotivos refieren infracción por vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por el cauce del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y predeterminación del fallo y contradicción en el seno de los hechos probados.

1. Comienzan afirmando que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por habérseles denegado la práctica de una comisión rogatoria internacional -al objeto de que por los representantes de la entidad TECNOPANEL FZE declaren sobre el destino de la suma de 240.000 euros ó 250.000 euros entregada por la empresa FUTURE A S.R.L.-; así como el requerimiento de que el testigo Sr. Abilio , representante de la empresa FUTURE A, S.R.L. indicara cuál fue el destino de la cantidad de la segunda inversión que es objeto del presente procedimiento. Pruebas que fueron solicitadas en su escrito de fecha 2 de marzo de 2012 y denegadas en el Auto de Incoación del Procedimiento Abreviado, de fecha 5 de marzo de 2012 por entender que las mismas eran superfluas. Habiendo reiterado dicha pretensión al inicio de la sesión del juicio oral, y, frente a su negativa, formulado la oportuna protesta. Refieren que dichas pruebas son necesarias e imprescindibles para la comprobación de la autoría de los hechos.

   A continuación ambos recurrentes articulan tres submotivos. El primero de ellos con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la apreciación de la prueba, en donde se muestran en desacuerdo con la valoración de la prueba y por obviar la valoración de otros documentos, concluyendo con la afirmación de la existencia de negociaciones posteriores entre la sociedad mercantil FUTURE A S.R.L. y la entidad TECNOPANEL FZE, confirmadas con la firma de un contrato en mayo de 2011. En el segundo de los submotivos alegan quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde vuelven a cuestionar la denegación de las pruebas antes referidas. Como tercer submotivo, con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegan la "existencia de predeterminación del fallo por posible contradicción entre los hechos probados".

   Finalmente indican dos motivos designados con los número B y C, en donde vuelve a reiterar la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado la prueba por ellos interesada; alegando, asimismo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Terminan realizando una serie de consideraciones referidas a la falta de motivación tanto en relación con la prueba, como respecto a la extensión de la pena de prisión impuesta, por ser superior al mínimo legal previsto.

2. Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, lícita, necesaria y posible. Entre otras la STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas. Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma y útil a los efectos de esclarecer los hechos y determinar la culpabilidad o la ausencia de ella. Que sea lícita significa que no puede incurrir en vulneración alguna de los derechos y libertades fundamentales. Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro. Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización indefinida del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.

   Por otra parte y en cuanto a la presunción de inocencia, es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que: "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

   El vicio procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada, en síntesis, que, los acusados, desplegando una apariencia de operar en el mundo financiero, para cuyo fin utilizaban la sociedad ONE CORPORATION INTERNACIONAL, 21 S.A. (ONE CI 21 S.A.), de la que eran socios al 50% hasta el 27 de julio de 2011, contactaron con la sociedad FUTURE A SRL. Para conseguir capital de ésta le efectuaron a sus representantes legales, a mediados del año 2010, la propuesta de participación en el programa Private Piacement Investment para la compra de activos bancarios en el mercado secundario. Dicha participación implicaba la entrega por FUTURE A S.R.L. de la suma de 50.000 euros, obteniendo una rentabilidad del 400% del capital a través de liquidaciones trimestrales, garantizando la devolución del capital aportado con diamantes pignorados en el Banco Sabadell Atlántico. El 30 de junio de 2010, Carlos Francisco , en representación de la sociedad FUTURE A S.R.L., firmó un contrato en los términos expuestos con la representante de ONE CI 21 S.A., Eloisa , estando presente Carlos Francisco . El día 1 de julio de 2010, FUTURE A S.R.L. realizó una transferencia bancaria de 50.000 euros a la cuenta de ONE CI 21 S.A.

   Sobre la base de la confianza generada con la anterior operación los recurrentes propusieron una nueva inversión a la empresa FUTURE A S.R.L. Consistía en que una supuesta empresa colaboradora de los recurrentes, TECNOPANEL INTERNATIONAL FZE, concedía a FUTURE A S.R.L. un préstamo de ocho millones de euros a un interés muy bajo, de dicha cantidad FUTURE A S.R.L. entregaría un millón a los recurrentes, que lo invertirían, y con la rentabilidad obtenida se abonarían los intereses del préstamo. Para ello los recurrentes solicitaron un desembolso inicial de 240.000 euros. En cumplimiento del acuerdo, el 17 de julio de 2010, Giuseppe Mandanici, en representación de FUTURE A S.R.L. abonó un primer pago de 40.000 euros mediante transferencia bancaria. Como quiera que tras dicho pago no se había percibido el importe del préstamo, la recurrente Eloisa , para propiciar el segundo pago, remitió un e-mail el 6 de agosto de 2010 en el que manifestó garantizar la viabilidad de la operación mediante su aval personal, hecho que propició que FUTURE A S.R.L. realizara el segundo pago por 200.000 euros el 9 de agosto de 2010.

   A pesar de los abonos, FUTURE A S.R.L. no ha recibido ni los supuestos intereses de la primera inversión ni el capital invertido. Tampoco ha recuperado el dinero entregado en la segunda operación.

   Los recurrentes consideran que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque se han denegado las pruebas citadas. En el presente supuesto la no realización de las pruebas solicitadas no ha causado indefensión a los recurrentes al no tener virtualidad para alterar el resultado del fallo. La Sala contó en el acto del juicio con los testimonios de los representantes de la empresa FUTURE A S.R.L., habiendo podido, en consecuencia, los recurrentes efectuar las preguntas que estimaron oportunas a efectos de acreditar el extremo que pretendían con las pruebas denegadas, esto es, a quién entregaron los perjudicados los 240.000 euros. Además existe documental no impugnada por los recurrentes de la que se desprende que dicha cantidad fue transferida a la empresa TECNOPANEL FZE.

   Respecto a la pretendida alegación del derecho a la presunción de inocencia, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   i) Declaración del representante legal de la empresa FUTURE A S.R.L., Giuseppe Mandanici, quien en el acto del juicio oral declaró en los mismos términos recogidos en los hechos probados.

   ii) Declaración del testigo Fermín , quien asesoró al recurrente sobre los depósitos de diamantes. En el acto del juicio oral confirmó la inexistencia del depósito de diamantes ofrecido como garantía de la primera operación por los recurrentes.

   iii) Documental acreditativa de los contratos referidos en los hechos probados (folios 13 a 18, 20, 23 a 28) y documental acreditativa de las trasferencias (folios 19, 29, 31).

   Documental obrante en el folio 30 de las actuaciones, relativa a la carta que la recurrente remitió a la empresa perjudicada el 6 de agosto de 2010, diciéndole que la operación con TECNOPANEL no tenía ningún riesgo y que ella personalmente se hacía responsable, avalaba la misma.

   iv) Declaración de los recurrentes, quienes reconocieron la realización de los contratos y las trasferencias. Si bien afirman que tanto la cantidad de la primera inversión como la de la segunda pasó a otro mediador.

   Tal y como señala la Sala no resulta lógico y conforme a las reglas del tráfico financiero que las supuestas inversiones fueran transferidos a otro broker o mediador y que los recurrentes no puedan aportar más extremos sobre dicha circunstancia. Máxime, cuando los periodos de vigencia de las inversiones ya habían vencido.

   Partiendo de dichas premisas, esencialmente, de la documental en la que se acreditan tanto los contratos como las transferencias de dinero, de la declaración del representante legal de la perjudicada -quien declaró que confió en la apariencia financiera de la empresa de los recurrentes y en la existencia de la garantía del depósito de diamantes, no habiendo efectuado las operaciones si hubiera tenido conocimiento de que dicha garantía era inexistente-, y de la testifical del Sr. Fermín , acreditando la inexistencia de la mentada garantía; se constata que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles. Sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia de los recurrentes hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   Respecto al primer submotivo, error en la apreciación de la prueba, los recurrentes tras efectuar dicho enunciado, sin designación concreta de documentos y particulares, muestran su desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, alegan que el mismo ha obviado otros documentos, cuyo tenor no concreta y que ponían de relieve la existencia de negociaciones posteriores a los hechos entre la sociedad mercantil FUTURE A S.R.L. y la entidad TECNOPANEL FZE, confirmadas por la firma de un contrato.

   Dicha pretensión ha de inadmitirse; en primer lugar, no se designan por los recurrentes particulares de los documentos señalados; en segundo lugar, los documentos designados carecen de literosuficiencia para desvirtuar la conclusión alcanzada por la Sala. El último documento, el referido contrato celebrado con posterioridad a los hechos, ya fue analizado de forma detallada por la Sala, llegando a la conclusión que el mismo ha de calificarse de "papel mojado", un intento -dados los incumplimientos de los recurrentes- de la entidad perjudicada de recuperar los 240.000 euros de la segunda operación, nuevo contrato del que los propios recurrentes tenían conocimiento, tal y como reconocieron en el acto del juicio los mismos y queda acreditado por algunos de los e-mails por ellos aportados. Concluye la Sala afirmando que dicho supuesto contrato y la "carta de crédito" que TECNOPANEL FZE envió a la perjudicada resultó ser "no conforme", esto es, otro engaño más hacia la perjudicada.

   El segundo submotivo es una reiteración de la alegación de la vulneración de la tutela judicial efectiva por denegación de prueba; remitiéndonos a lo manifestado anteriormente.

   Respecto al último submotivo, "predeterminación del fallo por posible contradicción entre los hechos probados", ha de inadmitirse. Los recurrentes pese a su enunciado no desarrollan el mismo, no indican cuáles son los términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, o las expresiones que suponen predeterminación del fallo. Tal y como viene indicando esta Sala para que el motivo basado en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incompresibles por su falta de claridad, asimismo deberá indicar los términos que supongan una predeterminación del fallo.

   Finalmente, cabe por hacer referencia a la falta de motivación alegada. La misma ha de indamitirse. Tal y como hemos analizado anteriormente la sentencia se basó en prueba válidamente obtenida y suficientemente motivada, cuestionando de nuevo el recurrente la valoración que de la prueba efectúa el Tribunal de Instancia. Como reiteradamente ha señalado esta Sala no se debe confundir la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con una discrepancia en la valoración de la prueba de la que dispuso el Tribunal "a quo", ni con un derecho del recurrente a obtener una contestación que satisfaga sus pretensiones ( STS 807/12 ). Y respecto a la pena impuesta, el Tribunal explica suficientemente en el fundamento de derecho tercero el porqué de la pena que les ha sido impuesta, valorándose para ello, como allí se explica, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el hecho de estar ante un delito continuado, y el importe total defraudado así como el perjuicio causado (que excede en cinco veces el fijado en el artículo 250.1.5º del Código Penal ); pena que se estima proporcionada, y que, por lo demás, se encuentra próxima al mínimo de la que legalmente sería imponible.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.4 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.