SAP Madrid, 17 de Enero de 2014
| Ponente | ANTONIO GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:APM:2014:1 |
| Número de Recurso | 671/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de MadridSección UndécimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493392237007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011089
Recurso de Apelación 671/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1861/2009
APELANTE:D./Dña. Felicisima y otros 46
PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
APELADO:DEUTSCHE BANK S.A. ESPAÑOLA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1861/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de D. Fausto y otros 48, como parte apelante, representados por el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín contra DEUTSCHE BANK S.A. ESPAÑOLA como parte apelada, representada por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senin; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/06/2011.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Don ANTONIO GARCÍA PAREDES.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/06/2011, cuyo fallo es del tenor siguiente: >.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Fausto y otros, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento de la apelación.
En la demanda que da inicio a este proceso un conjunto de demandantes, encabezados por D. Fausto (seguido de otros 43 demandantes personas físicas y 1 entidad mercantil) ejercitan acumuladamente varias acciones derivadas de contrato de comisión mercantil para la compra de productos de inversión, así como de reclamación de daños y perjuicio, alegando como causa la falta de la debida información sobre la naturaleza y riesgos de dichos productos.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda tras considerar que el perfil de los demandantes reflejaba que eran clientes familiarizados con estos productos y otros de riesgo más elevado, que la totalidad de las inversiones practicadas por los aquí demandantes se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigor de la MIFID y fueron participaciones preferentes enmarcadas, en las fechas de compra, por la propia CNMV como producto híbrido de renta fija, no de renta variable., que la demandada actuó como intermediaria en la compra y que los demandantes compraron con cabal conocimiento de los productos que adquirían y sin que nunca antes de la insolvencia de LEHMAN y de los bancos islandeses pusieran en duda su adquisición y su titularidad ni reclamaron los certificados de legitimación u objetaran el depósito de los efectos en cuentas globales.
Contra dicha resolución los demandantes interpusieron recurso de apelación en el que expusieron como motivos de impugnación los siguientes:1) Una cuestión procesal, relacionada con la prueba, al no haberse practicado la documental de aportación por la demandada del Manual de comercialización de productos de inversión" vigente a la fecha de colocación de los productos litigiosos y que constituía un compromiso del Banco frente a sus clientes; 2) Error en la valoración de la prueba, por cuanto que en la sentencia de instancia se ha ignorado que la iniciativa de ofrecer las acciones preferentes de Lehman o de los bancos islandeses Kaupthing y Landsbanki la tomó Deutsch Bank, quien, entre miles de productos financieros, escogió esos para los demandantes, pero omitió toda información sobre su naturaleza y riesgos, sin que quepa presumir -como se hace en la sentencia- que los demandantes como inversionistas minoristas de perfil no arriesgado tuvieran ese conocimiento, dándose además la circunstancia de que DB se presentaba como asesor financiero; argumentos que se reiteran al impugnar el Fundamento de Derecho 1º; 3) Error en la aplicación de la normativa de inversión, porque, aunque el régimen jurídico aplicable es el anterior a la normativa MIFID, la obligación de ofrecer la debida información ya estaba contenida en el artículo 79.1,e) de la Ley del Mercado de Valores, y en el Código de General de Conducta anexo al R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sin que el DB haya probado que cumplió con esa obligación de información establecida legalmente; 4) Error de la sentencia al no haber tenido en cuenta que, además de una relación jurídica de servicio de inversión (ejecución de órdenes) y de depósito de administración de valores, existió también entre DB y los demandantes una relación jurídica de "asesoramiento en materia de inversión", pues los demandantes (algunos de los cuales tenían alguna experiencia, pero otros -la minoría- no) se dejaron asesorar por DB pues no alcanzaban los conocimientos necesarios sobre esos productos, como indican los propios expertos en el Dictamen pericial de los Sres. Donato y Mario aportado a los autos, pues los productos contratados eran inversiones de riesgo; 5) Error al no haber tenido en cuenta la sentencia el nexo causal entre esa falta de información y los daños patrimoniales sufridos por los demandantes; y 6) Indebida imposición de las costas de la primera instancia, porque, aun en el hipotético caso de la desestimación de la demanda, habrían concurrido dudas de hecho o de derecho para aplicar la excepción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cuestiones procesales.
Los posibles defectos procesales en relación con la práctica de la prueba en primera instancia, ya quedaron resueltos en el Auto de este Tribunal de fecha 17 de diciembre de 2012, en que se resolvió la petición de prueba en segunda instancia que la parte actora había realizado para subsanar precisamente aquel posible defecto. Por lo que no cabe reproducir la cuestión ahora en la sentencia.
Pautas a seguir en el enjuiciamiento del recurso.
Desafortunadamente la controversia a que se ciñe el presente proceso no es un caso aislado en la vida económica social de nuestro país con reflejo en la vida judicial. La economía global -de la que es manifestación precisamente la contratación de productos de inversión extranjeros como los que aquí son objeto de enjuiciamiento- ha extendido también sobre nosotros los efectos negativos de la grave crisis en que está sumida desde hace ya algunos años. Crisis a cuya gestación no fueron ajenas las propias instituciones financieras, como dejó ver claramente la reunión del G-20 celebrada en Londres el 2 de abril de 2009 y las conclusiones de ella emanadas y puestas de manifiesto a todo el mundo. Se puede ver en el punto 13 de las Conclusiones:
Fortalecimiento de la supervisión y la regulación financieras
13. Los grandes fallos en el sector financiero y en la regulación y la supervisión financieras fueron causas fundamentales de la crisis. La confianza no se recuperará hasta que no reconstruyamos la confianza en nuestro sistema financiero. Tomaremos medidas para crear un marco supervisor y regulador más fuerte y globalmente más coherente para el futuro sector financiero, que apoye un crecimiento mundial sostenible y cubra las necesidades de empresas y ciudadanos.
De ahí que, a la hora de juzgar estos conflictos entre particulares, por un lado, y entidades financieras, por otro, convenga tener como telón de fondo la realidad sobre la que se han ido dibujando las diferentes escenas de la actual crisis económica (en línea con lo requerido por el artículo 3.1 del Código Civil). Después se examinará el contexto particular en que se produce la contratación de los productos objeto de litigio. Para pasar seguidamente a analizar el concepto y características de las acciones preferentes. Y luego los aspectos subjetivos de los intervinientes en el contrato (empleados de banca y clientes demandantes). Lo que llevará a comprobar si en esa intervención se han respetado los requisitos legales de todo contrato, en especial, del consentimiento libre, a fin de poder concluir si la adquisición de aquellos productos debe ser o no resuelta.
Contexto global de la controversia.
Se ha señalado por los analistas, de forma casi unánime, que los primeros síntomas de la crisis se manifestaron en 2006, tales como el aumento de morosidad de las hipotecas subprime y la caída de los precios de la vivienda en EE.UU a partir de 2005. Y que la eclosión se produjo con la quiebra de Lehman Brothers en el año 2008, entidad que había emitido algunos de los productos que aquí son enjuiciados.
En el informe pericial emitido por el Profesor D. Mario, Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, - aportado por la parte actora y obrante a los folio 5 y siguientes del Tomo VI de estas actuaciones- se hace una extensa referencia a la evolución del riesgo en Lehman Brothers y la ausencia de información a los clientes que habían suscrito sus productos para colocar sus ahorros. Con apoyo en el famoso INFORME VALUKAS (informe pericial aportado en el expediente de quiebra de Lehman Brothers) el perito afirma en relación con la actuación de LB:
"Desde 2006 Lehman adoptó una estrategia agresiva de inversión en activos inmobiliarios a...
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