SAP Pontevedra 354/2015, 13 de Julio de 2015
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2015:1542 |
| Número de Recurso | 634/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 354/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00354/2015
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0015121
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2013
Recurrente: NCG BANCO, S.A.
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: ADRIÁN DUPUY LOPEZ
Recurrido: Natividad
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: SUSANA MARIA CASTRO LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 354
En Vigo, a trece de julio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO NÚMERO 567/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 634/2014, en los que es parte apelante : la demandada: "NCG BANCO, S.A.", representada por el Procurador don Ricardo Estévez Cernadas, con la dirección del Letrado Adrián Dupuy López; y, apelada : la demandante DOÑA Natividad, personada también en las actuaciones como sucesora de su esposo fallecido don Millán, representada por la Procuradora doña Andrea Estévez Santoro, con la dirección de la Letrada doña Susana María Castro López.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo, se dictó sentencia con fecha 12 de Marzo de 2014, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea Estévez Santoro, actuando en nombre y representación de Doña Natividad, contra la entidad NCG BANCO, S.A. y, en consecuencia:
1º) Declaro anuladas:
- Orden de compra de Participaciones Preferentes CaixaGalicia de fecha 13/04/2009 por importe de 100.000 euros.
- Orden de compra de Participaciones Preferentes CaixaGalicia de fecha 18/11/2009 por importe de
18.000 euros.
2º) Condeno a NCG BANCO, S.A. a reintegrar a la demandante la cantidad total de principal de
52.495,94 euros.
3º) Condeno a NCG Banco, s.a. a abonar sobre el importe principal de la inversión de 118.000 euros intereses legales desde las respectivas fechas de cargo en cuenta hasta la fecha en que se efectuó el pago parcial de 65.504,06 euros y por los 52.495,94 euros pendientes de abono se devengará el mismo tipo de interés desde esa fecha hasta la sentencia.
De la cantidad resultante se descontara la cantidad de 23.759,48 euros como rendimientos brutos que ha de devolver la actora.
El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos del art.576 LEC .
Todo ello con expresa imposición de costa a la parte demandada .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DOÑA Natividad .
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 9 de julio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Los términos del litigio.- Formularon la demanda rectora de autos, Don Millán -hoy fallecido, y sucedido en el proceso por su esposa, también demandante, doña Natividad, de 72 y 67 años respectivamente, jubilados de sus respectivas profesiones, trabajadores en una fábrica de conservas; ambos carecen de estudios superiores. Aprovechando que vencía un depósito plazo fijo, fueron informados por el director de la oficina de NCG Banco, S.A. de la Avda. de Castrelos (situada antes en la Avda. de Fragoso), con la que venían trabajando desde hacía ya 24 años, razón por la que tenían depositada toda su confianza en el director, de la existencia de un nuevo producto de alta rentabilidad -las participaciones preferentes- animándoles a la compra de ese producto con el dinero del depósito que llegaba a su vencimiento; los demandantes invirtieron además de aquel dinero 48.822 euros más, lo que hacía un total de 100.000 euros. De ese modo adquirieron participaciones preferentes, suscribiendo dos emisiones, la cantidad de 100.000 euros el 3 de abril de 2009 y 18.000 euros el 18 de noviembre de 2009.
Alegan en su demanda no haber sido informados de la naturaleza del producto que adquirían ni de sus riesgos ni de carácter perpetuo; solo se les habló de su alta rentabilidad.
En noviembre de 2011 quisieron recuperar sus ahorros sin lograr vender las participaciones preferentes, de manera que la liquidez en su día prometida no se hizo efectiva. La cantidad reclamada asciende a 52.495,94 euros que es la cantidad pendiente después de haber aceptado la liquidez y después de la entrega a cuenta realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos.
La sentencia de instancia declara la nulidad de las órdenes de compras de participaciones preferentes de abril y noviembre de 2009 por un importe total de 118.000 euros, condenando a la entidad financiera a reintegrar a los demandantes 52.495,94 euros, con los intereses desde la fecha de cargo en cuenta hasta que se hizo pago parcial de 65.504 euros y por los 52.495,94 euros pendientes de abono el mismo interés desde aquella fecha hasta la sentencia. Al mismo tiempo acuerda que de la cantidad resultante se descontaran
23.759,8 euros como rendimientos brutos que ha de devolver la actora.
Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera.
Las participaciones preferentes .-En sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2015 decíamos:
"1. Respecto de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, en nuestras sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 2 de febrero de 2015, remitíamos a la sentencia de 4 de abril de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, en la que se expone con toda claridad y exhaustividad: "Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de...
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