STS, 22 de Octubre de 2013

Con fecha 24 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Murcia, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Dª Andrea , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha entidad cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR.

2. - La actora viene desempeñando su trabajo como Enfermera de Quirófano de Urgencias del General para el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca con turno fijo de mañanas (de 08:00h a 15:00h). De Lunes a Viernes.

3. - La actora dio a luz el NUM000 de 2009, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 15 de febrero de 2010 y alimentando a su bebe por proceso de lactancia natural.

4. - La actora presentó con fecha 21-01-10 al Director Gerente del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca en el que presta servicios, formulario escrito sobre " solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "Riesgo durante la lactancia natural ".

   En el citado escrito alegó que era madre de hijo menor de 9 meses nacido el NUM000 -09 y tras la argumentación jurídica contenida en el mismo ( Art. 135 de la LGSS y Art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), y aludiendo como circunstancia particular que podía influir negativamente a su estado de salud o al de su hijo, su puesto de trabajo por los siguientes motivos: Enfermera de Quirófano de Urgencias.

5. - La citada solicitud de la actora fue recibida en la Mutua IBERMUTUAMUR en fecha 09-02-10 alegando que no habían adaptado el puesto de trabajo y que no admitía adaptación y a la misma se acompañó:

   1).- INFORME TÉCNICO SOBRE SITUACIÓN DE RIESGO LABORAL DURANTE LA LACTANCIA, elaborado por Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 21 de enero de 2010 en el que se hacía referencia:

   En un primer apartado se describen las Actividades realizadas o propias del puesto de trabajo de la actora, características del sistema de turnos, y tareas a realizar en cada una de los tres puestos que desempeña (Ayudante de anestesia, Circulante o Instrumentista), con referencia a los EPI's utilizados.

   En el segundo apartado A) se indican las condiciones de trabajo riesgo para la lactancia y de una evaluación técnica de riesgos que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras en periodo de lactancia natural o del niño durante el periodo de lactancia natural, clasificando los riesgos en relación a las condiciones de trabajo en:

   - RIESGOS BIOLÓGICOS: De los grupos 2, 3 y 4

   Nivel de riesgo 2.- EXPOSICIÓN MEDIA: Trabajadoras de actividad asistencial con mayor control del riesgo, y/o que inevitable y conscientemente están expuestas a agentes biológicos. A continuación citan los criterios de las distintas guías sobre los riesgos en embarazo y lactancia.

   2).- INFORME MÉDICO ELABORADO POR ESPECIALISTA EN MEDICINA DEL TRABAJO SOBRE SITUACIONES QUE PUEDEN INFLUIR EN EL PERIODO DE LACTANCIA NATURAL, de 21-1-10, y el que se indican:

   Trabajadora en periodo de lactancia natural de hijo de 2 meses con la Categoría Profesional de Enfermera y con puesto de Trabajo en Quirófanos de Urgencias Hospital General, ha sido evaluada en esta Unidad en fecha 21-01-10.

   En base a los resultados de la evaluación de las condiciones de su puesto de trabajo que pueden influir en el desarrollo normal de la lactancia natural y la información obtenida sobre su estado de salud y características individuales, se establecen las siguientes limitaciones y recomendaciones respecto del puesto de trabajo que ocupa en la actualidad:

   1. - Agentes y condiciones de trabajo a los cuales NO PODRA HABER RIESGO de exposición por parte de trabajadoras en periodo de lactancia natural: No se contiene indicación alguna-

   2. - RECOMENDACIONES ante agentes o condiciones del puesto de trabajo que PUEDEN INFLUIR NEGATIVAMENTE en el período de lactancia natural o en el niño durante el periodo de lactancia natural.

   Se recomienda permitir la realización de pausas durante la jornada laboral para la lactancia materna o la extracción de la leche para la posterior utilización (pausas de 20 minutos mínimo), en lugar adecuado para dicha práctica con intimidad, un asiento cómodo reclinable (RD 486/1997) y condiciones higiénicas.

   - RIESGOS BIOLÓGICOS: De los grupos 2, 3 y 4, según clasificación del RD 664/1997.

   Nivel de riesgo 2 (EXPOSICIÓN MEDIA):

   Las trabajadoras con mayor control de riesgo y que inevitable y conscientemente están expuestas a agentes biológicos (enfermeras entre otras...), y si la actividad implica contacto directo con materiales infecciosos debe tener un gran cuidado para evitar la contaminación de la piel y la ropa de la madre, tanto para prevenir la mastitis como las infecciones del recién nacido. Para ello debe seguir con especial cuidado las medidas de protección estándar.

   En base a esos dos informes se emite un comunicado interior de la Subdirectora de RR Enfermería indicando que en esos momentos no existía ningún puesto libre compatible con la situación de la trabajadora.

   Los riesgos citados en ambos informes son los genéricos al puesto de personal de enfermería, e incluso en algunos apartados se citan riesgos que pueden ser comunes a todo el personal sanitario, no constando que exista un especial riesgo ni en cuanto a la carga de trabajo, ni de exposición a agentes biológicos, ni por tanto de adquisición de enfermedades infecciosas en el puesto de enfermería.

   Por otra parte, de los Riesgos Biológicos citados en el informe Técnico los tipos 2 (CITOMEGALOVIRUS CMV), 3 (VIH 1-2), hay que tener en cuenta que a excepción de la infección vírica por VIH (adquirido entre personal sanitario en la mayor parte de los casos por contacto con aguja hueca, en un porcentaje de riesgo del 0,32% y del 0,03% en transmisiones mucocutáneas lo que equivale a 1 transmisión tras 2.885 contactos) y virus linfotropos humanos tipo I (HTLV-1) y II (HTLV-2), no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre (Informe pericial Técnico e informe aportado por IBERMUTUAMUR emitido por especialista en Microbiología y Parasitología Clínica). El contagio por agentes biológicos del tipo 4 (por ejemplo el virus del ÉBOLA), es altamente infrecuente.

   Los riesgos de contagio a agentes biológicos es superior en atención en puerta ó servicio de Urgencias, que en otros servicios, pues entran los pacientes aún sin diagnosticar pero no deja de ser un riesgo accidental en el que la lactancia no actúa como especial factor de riesgo, ni tampoco a la inversa, pues no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial (Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del trabajo en el ámbito sanitario).

6. - El Hospital dispone de dependencia habilitada para extracción de leche materna, ubicada en el Área de Neonatología, en el edificio del Hospital Infantil, utilizado por todas las madres lactantes, pero además se utilizan dependencias concretas que también reúnen las condiciones adecuadas de higiene y privacidad, y además dispone de un despacho para la Supervisión al que puede acudir y utilizar para a extracción de leche durante su jornada laboral.

   Desde la Dirección de enfermería no se ha puesto inconveniente alguno para el disfrute de la hora maternal, ni tampoco se le ha denegado a nadie el derecho a la reducción de jornada de trabajo, cuando se tiene un hijo menor de 12 años.

7. - La actora estuvo en situación de descanso maternal desde 27-10-09 a 15-2-10.

   De 16-2-10 a 14-3-10 solicitó y disfrutó de permiso de horas para lactancia que acumuló, y disfrutó de vacaciones que le fueron concedidas de 15-3-10 a 20-5-10. Se incorporó el 21-5-10.

8. - En fecha 18 de febrero de 2010 se emite Certificado por el Supervisor médico del Centro de Gestión de IBERMUTUAMUR, Especialista en Medicina del Trabajo, en el que se indica que la información facilitada no se puede deducir que los trabajos indicados puedan influir negativamente en la salud de la madre trabajadora lactante ó en la de su hijo, y por la Mutua se acuerda denegar la prestación a la vista de la documentación aportada.

   Por acuerdo de la Mutua de 24-02-10 se deniega la emisión de Certificación médica de Riesgos.

   La actora presenta escrito de reclamación previa ante el SMS el 8-3-10, y ante el INSS el 9-4-10 con entrada en la Mutua el 11- 5-10, y por la Mutua en fecha 22 de marzo de 2010 se emite nueva certificación por el Supervisor médico del Centro de Gestión de IBERMUTUAMUR, por la que se ratifica el anterior.

9. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 85,72 €/día.

10. - Ha quedado agotada la Vía Previa administrativa".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Andrea , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, e IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 274, debo declarar y declaro no haber lugar pretensiones de la misma, absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Andrea ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Andrea , contra la sentencia número 0020/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 24 de enero , dictada en proceso número 1255/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Andrea frente a MUTUA IBERMUTUAMUR; SERVICIO MURCIANO DE SALUD; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y revocar, como revocamos el pronunciamiento de instancia, declarando el derecho de la actora a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, con efectos desde el 15 de febrero de 2010, sobre una base reguladora diaria de 85,72 €, con duración y efectos reglamentarios".

Por la Letrada D! María del Mar Calabria Pérez, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de abril de 2009 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por los recurridos personados, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de octubre de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar.

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 12/12/2011 que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora -ATS/DUE del Servicio de Urgencias de un Hospital Público de Murcia- revoca la sentencia de instancia y estima la demanda declarando su derecho a lucrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural que se contempla en el artículo 135 bis de la LGSS . Disconforme con esta sentencia se alza ahora en casación unificadora la Mutua IBERMUTUAMUR aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Aragón el 15/4/2009 . Procede analizar si concurren las igualdades sustanciales en hechos, fundamentos y pretensiones exigidas por el art. 219 de la LRJS .

Los supuestos de hecho de ambas sentencias presentan innegables similitudes: en ambos casos se trata de enfermeras que desarrollan su trabajo en el Servicio de Urgencias de un Hospital Público -de Murcia y de Aragón, respectivamente- que solicitan la prestación por riesgo durante la lactancia natural, con los mismos fundamentos legales; pero mientras viene reconocida dicha prestación a la actora del caso de autos, le fue denegada a la actora de la sentencia de contraste. El escrito de interposición del recurso argumenta en torno a la similitud de las funciones de una y otra enfermera, mientras que en el escrito de impugnación del recurso se argumenta que "no se pueden asimilar las funciones que realizan, como pretende la recurrente, ya que en la sentencia recurrida no se especifican las tareas concretas, como sí se refleja en la sentencia de contraste, con lo cual no puede realizarse ninguna comparación". Ello es cierto: en la sentencia de contraste hay un hecho probado primero que comienza diciendo: "las funciones que viene a desempeñar la Señora... en su puesto de trabajo son:...", describiendo a continuación en un largo párrafo y con todo detalle esas tareas. Un hecho probado igual -o parecido- no existe en la sentencia recurrida, si bien en los Fundamentos de Derecho, al analizar si concurren o no los denunciados riesgos para la lactancia, se pueden deducir cuales son esas funciones, si bien resulta difícil en ese contexto argumentativo deslindar el elemento fáctico del valorativo. Por eso resulta digna de consideración la afirmación del escrito de impugnación del recurso siguiente: "la única similitud es que prestan servicios en urgencias, pero en hospitales diferentes, por lo que las condiciones en las que se desarrolla el trabajo no tienen por qué ser las mismas, como se indica en el recurso, ya que en cada hospital, y más aún en cada comunidad autónoma, se planifica el trabajo de una manera, teniendo además condiciones y circunstancias diferentes".

Ahora bien, sucede que esta apreciación de la parte que impugna el recurso -y que, por ende, es parcial en el sentido más estricto del término- es plenamente coincidente con la que se expresó por esta Sala Cuarta del TS en su sentencia de 19/10/2012 (RCUD 2332/2011 ) en un caso sorprendentemente igual -cabría decir que idéntico- al de autos. En efecto, se recurría también en aquel caso una sentencia del TSJ de Murcia revocatoria de la de instancia y estimatoria de la demanda de prestación de lactancia natural de una enfermera de un Hospital Público del Servicio Murciano de Salud, que había sido denegada por la misma Mutua IBERMUTUATUR sobre la base de los mismos Informes -que son, pues, de carácter general, con las imprescindibles adaptaciones y cambio de fechas- uno el "Informe Técnico sobre situación de riesgo laboral durante la lactancia", elaborado por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, y otro el "Informe Médico elaborado por especialista en medicina del trabajo sobre situaciones que pueden influir en el periodo de lactancia natural" y sin que constara en los hechos probados descripción concreta de las funciones desarrolladas por la trabajadora demandante que, sin embargo, se pueden deducir de la valoración que se hace de los riesgos que concurren. Y frente a esa sentencia del TSJ de Murcia se aporta la misma sentencia de contraste que en el caso de autos, la del TSJ de Aragón ya citada. Pues bien, la Sala Cuarta del TS llegó en aquel caso a la conclusión de que no había contradicción, puesto que "en definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a dicha prestación, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación".

En definitiva, a tenor de los razonamientos precedentes - visto el informe del Ministerio Fiscal- el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que prevé el art. 225.2 de la LRJS y, como así no se hiciera, aquello que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, procediendo declararlo así con las demás consecuencias legales a ello inherentes; con imposición de costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación o aseguramiento ( arts. 228.3 y 233.3 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.