ATS 17/2014, 16 de Enero de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:535A |
| Número de Recurso | 2013/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 17/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 3), en el Rollo de Sala 68/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 3672/12, del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, se dictó sentencia por la que se condenó a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 424 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Galán Padilla, actuando en representación de Augusto , con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, e infracción de precepto legal del artículo 849.1 de la Lecrim . 2) Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba y quebrantamiento de forma, del artículo 5.4 de la LOPJ y 850 de la Lecrim , y por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto penal del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, e infracción de precepto legal del artículo 849.1 de la Lecrim .
En el desarrollo de este motivo se argumenta que la sentencia carece de motivación en el establecimiento de la pena, con evidente infracción del artículo 120 de la CE , y los artículos 70 , 66.6.1 º y 368.2 del CP .
Se impuso una pena de dos años siendo así que podría haberse impuesto una pena de un año y medio.
-
En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».
-
La sentencia recoge como hechos probados que el acusado se encontraba en un local de ocio cuando se encontró con Demetrio , entregándole éste 25 euros a cambio de un envoltorio que contenía 355 mg de ketamina, al 75% de riqueza; de otra parte, el acusado ocultaba entre su ropa interior y bolsillo de pantalón 14 envoltorios; de ellos 4 venían a sumar 1725 mg de ketamina al 75% de riqueza; otros 8 sumaban 3561 mg de MDMA al 81% de riqueza; un envoltorio contenía 121 mg de cocaína al 60,73%; y otro más contenía 313 mg de cocaína al 69,2%. También se le ocuparon 30 euros procedentes del tráfico ilícito.
En el mercado ilícito el valor de la Ketamina es de unos 95,68 euros, el del MDMA de unos 133,84 euros, y el de los dos envoltorios de cocaína de unos 68,41 euros.
En relación con la motivación de la pena, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se establece que, de conformidad con el artículo 66.1.6º del CP , y habida cuenta del lugar de ocio donde se realiza el hecho en búsqueda de una mayor probabilidad de efectuar un tráfico ilícito, y atendidas las circunstancias de la escasa cantidad de droga y subjetivas del acusado, que carece de antecedentes penales y es consumidor de cocaína, se fija la pena de dos años de prisión.
La decisión de la Sala es correcta. Se aplica el artículo 368 párrafo segundo que prevé una pena de un año y medio a tres años de prisión, y el artículo 66.1.6º del CP , puesto que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes. Se han valorado los parámetros que dicho precepto establece para individualizar la pena, esto es, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Así, respecto a las primeras, se valora la condición de consumidor del acusado y el dato de que carezca de antecedentes penales; y respecto a las segundas, se tiene en cuenta la escasa cantidad incautada, pero también el lugar donde ocurren los hechos, un local de ocio, lo que favorece el tráfico de sustancias, resultando así motivado que no proceda la pena mínima que invoca el recurrente, aunque sí se ha impuesto la pena en su mitad inferior.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba y quebrantamiento de forma, del artículo 5.4 de la LOPJ y 850 de la Lecrim , y por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto penal del artículo 849.1 y 2 de la Lecrim .
En el desarrollo del motivo se argumenta que se han infringido los artículos 21.1 º y 2º del CP , en relación con el artículo 20 del mismo texto legal , por no apreciar la existencia de atenuante por drogadicción y que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.
Como documentos erróneamente valorados se invocan: el informe emitido por el SAJIAD de fecha 20 de junio de 2012; el informe de la misma entidad de fecha 19 de julio de 2013.
Se añade que desde el inicio de la instrucción se vino solicitando una pericial analítica del pelo, que fue denegada.
-
El derecho a la utilización de los medios de prueba no es ilimitado, sino que ha de referirse a una prueba que reúna las condiciones siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
Por otro lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, también debe ejercitarse teniendo en cuenta una serie de elementos formales, como son: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.
La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).
La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en esta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).
-
Como puede comprobarse en el mismo motivo se plantean diversas cuestiones.
En primer lugar, en relación con la denegación de prueba relativa al informe pericial para determinar, mediante al análisis de un cabello del acusado, su condición de consumidor, puede señalarse que tal y como se señala en el recurso, se solicitó la práctica de esta prueba en fase de instrucción y se reprodujo al inicio de las sesiones del juicio oral, si bien en ninguno de los dos momentos se estimó pertinente su práctica.
En lo que se refiere a la fase de instrucción, se consideró suficiente con el informe consisten en detectar drogas de abuso en orina, no acordándose la práctica además de la prueba consistente en el análisis de cabello, sobre la que no se efectuó ninguna mención en la Providencia de fecha 21 de junio de 2012, en la que se acordó unir el informe de orina recibido, sin acordarse ninguna otra prueba sobre este extremo.
En el auto de admisión de prueba dictado por la Audiencia Provincial se establece que dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, ningún dato relevante podría obtenerse ya para el procedimiento, constando ya una analítica de orina, y admitiéndose la practica de la prueba consistente en informe psicosocial a realizar por el SAJIAD.
En definitiva, de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, no toda prueba solicitada ha de ser necesariamente practicada, y en el caso que nos ocupa, entendemos que la finalidad buscada con la prueba pericial ha quedado ya cubierta mediante otros medios probatorios como son, el análisis de orina y el informe psisocial, sin que sea necesario, además, practicar la prueba de análisis de pelo, para determinar que el acusado era consumidor, pues este dato es admitido por la Sala, y se ha valorado para aplicar el tipo atenuado del artículo 368 segundo párrafo.
En lo que respecta a la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción aun cuando se hubiera practicado la prueba propuesta, la misma, en su caso, habría ratificado la condición de consumidor del acusado pero no tiene entidad para acreditar que en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de una sustancia o en una situación de abstinencia, no tratándose tampoco de un supuesto de consumo prolongado en el tiempo y severo, según las manifestaciones de propio recurrente que obran en el informe psicosocial; como después se señalará.
Respecto a la valoración de los documentos invocados: el informe emitido por el SAJIAD de fecha 20 de junio de 2012 y el informe de la misma entidad de fecha 19 de julio de 2013, la Sala ha tenido en cuenta los mismos y así lo ha reflejado en la sentencia.
Se establece que del informe del SAJIAD (de fecha 12 de agosto de 2013) y del informe emitido por el psicólogo clínico del CAD, lo que resulta es un mero abuso de cocaína y anfetamina del que el recurrente se había tratado en el C.A.D a partir de marzo de 2013; y del informe forense lo que se concluye es que el recurrente no cumple los criterios para dependencia de sustancias, tratándose de un consumidor de las llamadas drogas de abuso. En la exploración realizada el día 4 de marzo de 2013, se indica que se presenta lucido y abordable, bien orientado, y en el informe del mes de julio de 2012, no se indica que se hubieran apreciado síntomas de dependencia a drogas, ni de abstinencia.
En definitiva, considera la Sala que no resulta acreditado un estado de intoxicación relevante, ni influencia del síndrome de abstinencia aun en grado de eximente incompleta.
En consecuencia los documentos invocados han sido valorados; se refiere también el recurrente a un primer informe del SAJIAD, correspondiente a cinco días después de la detención, pero éste no es otro que el análisis de orina donde se detectó el consumo de cocaína que también ha sido tenido en cuenta. La sentencia ofrece una explicación razonada del contenido de los informes, habiendo sido considerados globalmente con el resto de prueba practicada, siendo cuestión distinta que el recurrente no se muestre conforme con la valoración de la misma, lo que excede del contenido de este motivo.
Por otra parte, resulta también correcta la no aplicación de la atenuante de drogadicción por cuanto, aun quedando acreditado que el recurrente sea consumidor, no se prueba ni que actuara a causa de su grave dependencia, ni que en el momento de los hechos estuviera bajo la influencia de estas sustancias o de un síndrome de abstinencia. Es decir, la simple prueba de la condición de consumidor no es suficiente para fundamentar la aplicación de una atenuante, siendo distinto que dicha situación se haya valorado en la aplicación del párrafo atenuado del artículo 368 del CP , o en la individualización de la pena.
En conclusión, ha quedado acreditada por la documentación aportada la condición de consumidor del recurrente, pero no que el mismo tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas en el momento de los hechos, cuestión ésta que sobre la que es razonable concluir que tampoco se habría probado aunque se hubiera practicado el análisis del pelo demandado por la defensa. Examinado el informe psicosocial, el propio recurrente admite que lleva poco tiempo consumiendo, unos tres años, que empezó con Ketamina y luego pasó a otras sustancias entre ellas cocaína; en un principio de forma esporádica y luego más habitual, dos o tres días por semana, habiendo solicitado ayuda profesional en marzo de 2012, reduciendo a partir de ese momento, aunque no abandonando, el consumo de sustancias. Por lo tanto, no estamos ante un consumo prolongado y severo, por lo que el análisis pericial del pelo ningún dato distinto a la condición de consumidor del acusado, podría haber aportado.
Por lo tanto, entendemos que la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 CP es correcta, pero no procede estimar una atenuante por drogadicción.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
