ATS 374/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2187A |
| Número de Recurso | 2056/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 374/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2º), en el Rollo de Sala 29/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 5645/2012 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2013 en la que se condenó a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 22 meses y 15 días de prisión, y multa de 10 euros, sustituida en caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Víctor Alejandro Gómez Montes, actuando en representación de Fausto con base en dos motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP . 2) Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 el CP
En el desarrollo del motivo se argumenta que debería haberse aplicado el principio de insignificancia, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida. También es mínima la cantidad de dinero ocupada y tiene su origen en la prestación por desempleo.
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En relación con la cuestión planteada por el recurrente, hemos establecido que en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva. Así mismo, en reiteradas sentencias hemos fijado los mínimos psicoactivos de las diversas drogas y sustancias estupefacientes, y, en el caso de la cocaína el límite está fijado en 50 miligramos (0,05 gramos) de cocaína neta; mientras que en el caso de la heroína el límite está situado en los 0,66 miligramos (0,00066 gramos).
Respecto al artículo 368.2 CP ,el mismo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En la sentencia se declara probado que el acusado entregó a Prudencio un envoltorio que contenía 0,116 gramos netos de heroína, con una riqueza del 3,6% (+/- 0,5%), recibiendo de éste la cantidad de 10 euros, hecho que fue presenciado por agentes que procedieron a detener al acusado, a quien ocuparon 44 euros más, cuyo origen ilícito no consta probado, e identificaron al comprador, a quien intervinieron el envoltorio que acababa de recibir del acusado.
El acusado presentaba rasgos desaptativos de la personalidad, compatibles con trastornos de la personalidad de tipo antisocial, estando en la fecha de los hechos precedentemente descritos. Se encontraba en tratamiento de deshabituación de su anterior adicción al consumo de heroína, sin que conste probada la duración de dicho consumo, ni las cantidades medias diarias del mismo. No precisó tratamiento farmacológico alguno en sede judicial, y el de mantenimiento del tratamiento que venían siguiendo con anterioridad en sede policial, no constando probado que tuviera alteradas en modo alguno sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.
En el caso concreto, aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, no es posible apreciar el principio de insignificancia. Ha mediado precio, al menos en el intercambio presenciado, y la cantidad de heroína neta hallada en la papelina 0,00417 gramos, 0,00415 gramos aplicando el margen de error a favor del acusado supera el mínimo indicado.
En cualquier caso, el Tribunal sí aplicó el tipo atenuado previsto en el articulo 368.2 CP , apreciando la escasa entidad del hecho, dada la mínima cantidad de sustancia estupefaciente que fue objeto de tráfico, y sin que consten circunstancias personales del acusado que impidan la aplicación de la atenuación.
Por lo tanto, siendo los límites de la pena de prisión aplicables de entre un año y medio y tres años, habiéndose fijado 22 meses y 15 días de prisión es evidente que ésta dentro del marco legal.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha tenido en cuenta la condición de adicto del acusado, a pesar de que en el informe de la Dtra. María Consuelo , se hace constar que tiene "señales de punturas venenosas recientes en venas de brazo izquierdo ". Siendo evidente que corresponden a heroína y no a metadona que se consume por vía oral.
Además la detención se produce en la narcosala, prueba evidente de que el acusado continúa siendo adicto.
Concluye el recurrente que puesto que su consumo viene de antiguo, que entre los 11 y 17 años consumió heroína y cocaína, después dejó de consumir durante un tiempo, y nuevamente es consumidor por vía intravenosa en la fecha de los hechos, es aplicable la atenuante.
Por último se añade que el recurrente ha pasado largos periodos en la cárcel, que padece VIH, y que ahora que cobra una prestación por desempleo y sigue un control médico de su enfermedad, una nueva condena anularía todos los progresos realizados.
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Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas". ( STS 946/2011, de 14 de septiembre ).
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Dice la sentencia que es cierto que según se desprende del informe médico forense, el acusado presenta rasgos desadaptativos de la personalidad compatibles con el trastorno de la personalidad de tipo antisocial, y que en el momento de la perpetración de los hechos estaba en tratamiento por ser consumidor de heroína con anterioridad a ellos, aunque no consta probado ni cuánto tiempo duró ese consumo, ni la dosis diaria que consumía.
No consta en el informe que en el momento de los hechos tuviera afectadas sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol, especialmente teniendo en cuenta que no presenta patología psicótica o afectiva que altere sus capacidades cognitivas o volitivas, y además que la asistencia farmacológica que recibió en sede policial fue simplemente de mantenimiento y en sede judicial de ningún tipo.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. No queda acreditado que el hecho se haya cometido por el acusado a causa de su grave adicción a la heroína, o que la adicción fuera de tal entidad que hubiera afectado o alterado su capacidad de querer o entender de forma permanente, pues no consta ni con la intensidad ni la frecuencia con que consumía; tampoco que en el momento de los hechos estuviese bajo los efectos de sustancia alguna. Por lo tanto, no cabe la aplicación de la atenuante invocada considerando los criterios jurisprudenciales antes expuestos, siendo cuestión distinta que el hecho del consumo se haya valorado por la Sala para aplicar un tipo atenuado y para moderar la pena, en los términos mencionados en el anterior Fundamento de Derecho.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
