ATS, 10 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 366/11 seguido a instancia de DON Juan Pedro contra LA ENTIDAD SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre seguridad social, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Juan Pedro , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de marzo de 2013 se formalizó por el Letrado Don Antonio Olivares Perdones, en nombre y representación de DON Juan Pedro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 5 de julio de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 , 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 .
Pues bien, consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de enero de 2013 (Rec. 4252/2012 ), que el actor salió de España y estuvo en Marruecos entre el 22-01-2010 y el 08-02-2010 (18 días), y entre el 15-04- 2010 y el 03-05-2010 (29 días), por lo que el Servicio Público de Empleo resolvió extinguir la percepción de la renta activa reconocida, y se le reclamó la prestación por desempleo percibida por el periodo entre el 22-01-2010 y el 30-04-2010. En instancia se desestimó la pretensión del actor de que no se le reclamara la prestación. Recurrida dicha sentencia en suplicación, interesando se declare la improcedencia de la devolución de la cantidad reclamada por entender que se le origina indefensión al no mencionarse en la resolución administrativa impugnada qué concreto periodo de tiempo estima el Servicio Público de Empleo que ha permanecido fuera de España y no bastar con la mera cita de los preceptos legales que tipifican la infracción apreciada y la sanción impuesta, insistiendo en un segundo motivo en que se le ha ocasionado indefensión, la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia al tratarse de una cuestión nueva que no se expuso en la demanda, ni consta en el acta de juicio, ni aparece en la sentencia recurrida. Añade la Sala que no es posible hallar indefensión alguna, ya que el actor tuvo la posibilidad de ser oído en juicio y aportar las pruebas que considerase pertinentes, constando además desde la primera comunicación (folio 26 de los autos), que se le requería la devolución de la prestación por el periodo de 22-01-2010 al 30-04- 2010, entendiéndose que éste era el periodo en el que el actor había estado fuera de España, siendo a él a quien le incumbía la prueba de lo contrario al existir su obligación de acreditación del cumplimiento de las exigencias para la concesión o mantenimiento de la prestación por desempleo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que la prestación debió quedar suspendida durante la ausencia de España, debiendo reanudarse en el momento en que volviera a territorio español, al tratarse de una ausencia inferior a los 90 días que determina la legislación de extranjería, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2012 (Rec. 4325/2011 ), que casa y anula la de suplicación para confirmar la sentencia de instancia que reconoció el derecho de la parte actora a la prestación por desempleo, teniendo en cuenta que se ausentó de España entre el 04-08-2008 y el 25-08-2008 debido a la enfermedad cardiológica que derivó en una angina de pecho de su suegro que residía en Ucrania, por lo que se le extinguió la prestación y se le reclamaron las cantidades percibidas por prestación por desempleo. La Sala IV sistematiza la jurisprudencia en relación con el derecho a la prestación por desempleo en supuestos de ausencia del territorio español, señalando que cuando la salida es por periodo no superior a 15 días naturales y se comunica a la Administración española en tiempo oportuno, la prestación se mantiene, por el contrario, se extingue cuando la salida se produce por periodo superior a los 90 días a que refiere la legislación de extranjería en relación con el paso de la estancia a la residencia temporal, suspendiéndose en los supuestos de búsqueda de empleo o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior a 12 meses o en todos los demás supuestos, y como en el supuesto analizado la salida se produce sin comunicación a la Administración por un periodo inferior a 90 días, debe suspenderse la prestación y no extinguirse.
Pues bien, debe señalarse que la cuestión planteada por la parte recurrente en casación unificadora es nueva, ya que como se concretó en la sentencia recurrida, no se planteó en suplicación ninguna cuestión de fondo adicional a las alegaciones que la parte recurrente realizó sobre la posible indefensión que le ocasionaba el que no se concretaran los periodos a que refería la resolución, y a que no basta con citar los preceptos en que fundamenta la resolución la infracción y la sanción, de ahí que la Sala de suplicación no pudiera pronunciarse sobre si cabía extinguir o suspender el derecho a la prestación por desempleo, que es la cuestión planteada y resuelta en la sentencia de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de julio de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Olivares Perdones en nombre y representación de DON Juan Pedro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 4252/12 , interpuesto por DON Juan Pedro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 366/11 seguido a instancia de DON Juan Pedro contra LA ENTIDAD SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre seguridad social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
