SAP Asturias 273/2013, 25 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APO:2013:2733 |
| Número de Recurso | 367/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 273/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00273/2013
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 367/13
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 14/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 367/13, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Juan Calderón Labao y como apelados y demandantes DOÑA Blanca y DON Hilario, representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de Junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en nombre y representación de don Hilario y doña Blanca, frente a la entidad "Liberbank, S.A." y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas fechado el día 8 de junio de 2.009, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo.
Con imposición de las costas a la parte demandada".
Por Auto de fecha 18 de julio de 2.013 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Completar el Fallo de la Sentencia dictada en este procedimiento el día 10 de Junio de 2.013, en el siguiente sentido: donde dice "a la restitución reciproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo" ha de decir: "..a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo, más los intereses legales. En concreto, la demandada ha de restituir a los actores los 50.000 euros de principal más las comisiones de administración cobradas por Cajastur menos los intereses cobrados por los actores durante el contrato y dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda (9/01/13) hasta la fecha de la sentencia y los intereses moratorios desde ésta hasta la devolución efectiva de las prestaciones, menos los intereses que, por idéntico origen deban abonar a Cajastur los actores por la percepción, a su vez, de intereses derivados del contrato cuya nulidad se ha declarado"
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.
Frente a la sentencia de instancia se alza la mercantil demandada denunciando la infracción de los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.C ., error en la valoración de la prueba documental y testifical, infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC, así como de la doctrina del error en el consentimiento en relación con la normativa bancaria, contraviniendo al mismo tiempo el art. 6.3 del CC ; infracción de los artículos
1.311 y 1.313 del CC por considerar que los actos de la parte demandante convalidaron el eventual error de contratación; e infracción del art. 217 de la L.E.C . Infracciones y errores, los denunciados, que sirven de base a la parte recurrente para solicitar la revocación de la resolución apelada y se dicte otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda.
Al propio tiempo la parte apelante alega, con carácter subsidiario, que en el caso de no estimar su petición revocatoria para desestimar la demanda, el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos implicaría, habida cuenta el canje forzoso dispuesto por el FROB, un enriquecimiento injusto para la actora, y si bien no lleva al suplico de su escrito de interposición del recurso petición alguna en relación con dicha alegación subsidiaria, en la misma pide que de confirmarse la sentencia de instancia deberá producirse una íntegra restitución de las prestaciones, esto es, la parte actora deberá reintegrar los intereses percibidos y las acciones que posea en virtud del canje forzoso.
La parte apelada solicitó la confirmación de la recurrida con costas a la apelante.
Así centrados en esta alzada los términos del debate, una ponderación de las heterogéneas cuestiones que se plantean en el recurso lleva a concluir que, en esencia, las mismas se reconducen a las siguientes: A) La infracción del art. 217 de la L.E.C . B) Error en la valoración de la prueba. C) Infracción de determinadas normas de carácter sustantivo a la hora de interpretar el error en el consentimiento. Y D) La que se plantea con carácter subsidiario y que gira en torno a la doctrina del enriquecimiento injusto.
Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales oligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vecimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad >>.
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, que En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el pincipio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas >>.
Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo...
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