SAP Barcelona 323/2013, 6 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 323/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 06 Septiembre 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 55/2013-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 212/2010
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA núm.
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a seis de septiembre de dos mil trece.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 212/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de Doña Arantzazu Armisén Ocio Mendiguren, procurador de los tribunales y de Don Juan Miguel, Don Pablo Jesús, Don Alejandro, Doña Violeta, Don Aurelio y MARCRE S.L., contra la ADMINISTRACION CONCURSAL y el Ministerio Fiscal, en el que es parte ANAUVE S.L., representada por el procurador de los tribunales Don Javier Segura Zaraquiey.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pablo Jesús, Don Alejandro, Doña Violeta, Don Aurelio y MARCRE S.L., y el recurso interpuesto ANAUVE S.L. contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2012 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la solicitud de calificación del concurso de la sociedad MARCRE S.L. y en consecuencia declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Alejandro, Violeta, Aurelio e Pablo Jesús en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma del 18% de los créditos no satisfechos en la liquidación; asimismo debo absolver a Juan Miguel, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada y de las personas afectadas por la calificación, así como por la representación de ANAUVE S.L. Dado traslado a las partes, presentaron escritos de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 10 de julio de 2013. Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La sentencia de instancia califica el concurso de MARCRE S.L. como culpable por la falta de contabilidad y por la demora en la calificación de concurso. Según señala la sentencia, a la administración concursal no se le entregaron los libros de contabilidad. El juez a quo, por otro lado, no tiene por acreditada la sustracción de los libros denunciada por los demandados.
En cuanto a la demora en la solicitud de concurso, la sentencia acoge el criterio de la administración concursal y fija la insolvencia a finales del mes de enero de 2008. En ese momento habían vencido créditos por 384.507,46 euros y la concursada comenzó a no atender las cuotas de la TGSS. Por tanto, el concurso debió presentarse como muy tarde el 1 de abril de 2008, incumpliendo la obligación legal dado que no se solicitó hasta el mes de abril de 2009.
La sentencia declara personas afectadas por la calificación a los hermanos Alejandro Pablo Jesús Aurelio Violeta, miembros del consejo de administración. Absuelve, por el contrario, a Don Juan Miguel
, Presidente del Consejo, por no haber ejercido como tal consejero, circunstancia que tiene acreditada por su avanzada edad -89 años- y su delicado estado de salud. Por último condena a los demandados de forma solidaria al pago del 18% del pasivo concursal.
La concursada y los demandados recurren en apelación la sentencia por entender que no concurren las causas determinantes de la culpabilidad y, en consecuencia, que el concurso debía calificarse como fortuito. En segundo lugar, consideran que las personas afectadas por la calificación no han incurrido en dolo o culpa grave y, por tanto, que no procede su condena. En apoyo de tal alegación aluden a las distintas aportaciones realizadas por los miembros del Consejo. En particular, la recurrente alega que Don Aurelio debe ser exonerado, dado que presentó su renuncia al cargo el 4 de febrero de 2008. Por último se oponen a la declaración de responsabilidad, que entienden ha de ser excluida o, a lo sumo, moderada.
También recurre en apelación ANAUVE S.L., que impugna, en primer lugar, la absolución de Don Juan Miguel . En segundo lugar censura que no se haya condenado a los demandados a la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. Y, por último, recurre la condena a los administradores, interesando se eleve la cantidad de la que deben responder a entre un 50% y un 75% del déficit concursal.
El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".
La concursada considera que la falta de aportación de los libros de contabilidad no puede equipararse, como sostiene la sentencia apelada, a la ausencia total de contabilidad. E insiste que los libros fueron sustraídos con ocasión del conflicto laboral que padeció la empresa. Pues bien, tal y como señala el juez a quo, las denuncias aportadas por la concursada (documentos uno y dos de la oposición, folios 102 y siguientes) relatan una sustracción de material por parte de empleados de MARCRE S.L. Sin embargo, entre el material sustraído no se reseñan expresamente los libros contables. No podemos aceptar, por tanto, que la contabilidad se llevara en legal forma y que no se aportó por haber sido robada.
Concurre, por tanto, el supuesto contemplado en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal . Es cierto, tal y como admitió la administración concursal en su informe (página 19 del anexo 2), que la administración concursal pudo analizar en soporte informático el diario de los ejercicios 2008 y 2009, los balances trimestrales, las pérdidas y ganancias, y las cuentas de mayor de esos mismos ejercicios. Ello no obstante esa información no puede suplir a los libros oficiales debidamente legalizados. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada. La administración concursal, además, sostiene que aquella información era insuficiente y manipulable.
El que la contabilidad se hubiera llevado en los ejercicios 2005 y 2006, que se hubieran auditado las cuentas anuales de esos ejercicios y que se llegaran a formular las cuentas del año 2007, no permite inferir, como mantiene la recurrente, que la contabilidad también se llevara en legal forma durante los años 2007 y 2008. Por todo ello, desestimamos el primero de los motivos de impugnación.
Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
La concursada no cuestiona que a finales del mes de enero de 2008 los créditos vencidos e impagados ascendían a la cantidad de 384.457 euros -el pasivo declarado con la solicitud fue de 1.920.181,40 euros-. Tampoco cuestiona que en aquella fecha había incumplido sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social. Por tanto es correcto concluir que por entonces se reveló la insolvencia, al concurrir, cuando menos, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 2.4º, apartado cuarto. El que un año después -el 13 de febrero de 2009- se lograra un aplazamiento de la...
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