STS, 10 de Octubre de 2013

La Sección 1ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2009 (recurso 341/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, desde el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribaontán al Mar (Cantabria).

La impugnación formulada en el proceso de instancia se refería a los vértices 160.520 y 160.521, donde se ubica el edificio DIRECCION000 .

Después de identificar el acto objeto de impugnación en el proceso (fundamento primero de la sentencia) la Sala de instancia, en el fundamento segundo, reproduce varios fragmentos de las "consideraciones" que se exponen en la resolución administrativo que aprueba el deslinde, y consigna también otros datos tomados del expediente y considera relevantes. Lo expresa todo ello la sentencia en los siguientes términos:

« (...) SEGUNDO.- En relación con los vértices discutidos en este pleito la Orden Ministerial impugnada señala lo siguiente:

"Vértices 160510-16 a 160510-17, 160510-19 a 160521, 160824 a 160841 y 160844 a 160966 corresponden a situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, por lo que conforme a lo previsto en el artículo tres.uno. de la ley de costas forman parte de la zona marítimo terrestre. Entre los vértices 160.510-16 a 160.510-17 y 160.510-19 a 160.520 coincide con el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 31 octubre 1967, ya que más al interior a los mismos no existen terrenos con las características demaniales definidas en la Ley de Costas."

A lo anterior se añade en la consideración cuarta de la Orden:

"Entre los vértices 160.510-17 y 160.521, los edificios existentes son alcanzados por el mar durante los mayores temporales conocidos como consecuencia de las alteraciones que ha experimentado la zona y debido al estrechamiento de la playa, tal y como se observa en las fotografías 21 a 23 incluidas en el informe geomorfológico."

Y a continuación se señala:

" En general, puede decirse para todas las alegaciones, no sólo las municipales, relativas al tramo entre los vértices 160.510- 160.544, que las características naturales originales de esta zona, que incluye la playa de Loredo y una flecha arenosa, el puntal dio un cierre por el oeste de la bahía de Santander-, ambos con sistemas dunares de particular importancia tanto en cuanto a su contribución-un por el gran volumen de arena-un en el balance sedimentaria de las propias playas como, también, particularmente el puntal, en la defensa de la costa, la hacen especialmente merecedora del disfrute de la especial protección que la ley de costas de 1988 otorga a los bienes de dominio público marítimo terrestre.

En este sentido, ha sido bien probado en el expediente que, hasta fechas bien recientes, la zona se encontraba en buen estado de conservación, cuestión que se deduce claramente del mero examen de la documentación fotográfica histórica que se incluye en el expediente. No obstante, hay que reconocer que, también, por la propia actividad de las Administraciones Públicas, la reciente urbanización de la zona de Somo ( ver los edificios que se situaron en el frente dunar y que se incluyen en dominio público marítimo terrestre: el delfín y Costasomo, y el propio paseo marítimo) así como otras actuaciones, entre las que posiblemente se encuentren las campañas de dragados para mantener abierta la canal de navegación del puerto de Santander, han supuesto un deterioro e incluso desaparición de grandes espacios dunares en el pueblo de Somo y un retroceso de la playa de Loredo, circunstancias que hacen especialmente importante que la Administración pretenda preservar la zona incluyendo en dominio público todos aquellos espacios que mantienen características naturales de zona marítimo terrestre y playa y algunos otros espacios públicos, como el paseo, de reciente antropización, no sólo porque esta zona es digna de protección, sino porque más deterioro en el área, sin duda, supondría un cambio irreversible en el equilibrio dinámico y sedimentario."

En la Memoria (folio 14) se hace mención a que el deslinde coincide con el límite de la Playa de Somo incluyendo hasta donde alcanzan los mayores temporales conocidos remitiéndose al estudio geomorfológico.

Son especialmente indicativas las fotografías que se incorporan al estudio geomorfológico que se incorpora como Anexo 2.7 a la Memoria: en las fotografías 12, 13 y 14 se aprecia la invasión de las arenas y en las fotografías 19 y 20 se aprecia como la duna sobre la que se encuentra situado el edificio de los ahora recurrentes traspasa hacia atrás la delimitación realizada por la Orden recurrida.

También es relevante la fotografía que se acompaña con el número 22 en la que se aprecia el agua del mar entrando en los garajes del Edificio objeto de la presente impugnación.

En definitiva, la razón para decidir de la Administración se sustenta en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas que establece que son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución , la ribera del mar y de las rías que incluye la zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos. Dicha decisión se sustenta en pruebas concluyentes contenidas en el propio expediente.

Por otra parte, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con los vértices discutidos en este pleito, y en relación con el edificio DIRECCION000 , en las SSAN de 15 de abril de 2008 (Rec. 345/2006 ) y de 28 de enero de 2009 (Rec. 347/2006 ), ambas desestimatorias de las pretensiones anulatorias dirigidas frente a la Orden Ministerial.

Finalmente destacamos que el actor no niega que en un temporal producido en el año 1990 las olas llegaron hasta el propio edificio DIRECCION000 , como tampoco niega que éste está asentado sobre un campo de dunas.

En los fundamentos tercero a sexto de la sentencia la Sala de instancia aborda, y desestima, los distintos argumentos de impugnación aducidos por la comunidad de propietarios demandante, dando para ello la sentencia las siguientes razones:

« (...) TERCERO.- La parte actora, aún reconociendo los anteriores hechos esenciales, presenta una batería de argumentos tendentes a la anulación del deslinde impugnado. Por un lado, de forma insistente pone de manifiesto que todo el núcleo urbano de Somo está asentado sobre una antigua zona dunar, no siendo diferente la situación de edificio DIRECCION000 de los restantes edificios ubicados en dicho núcleo. En relación con los temporales producidos en el año 1990, en los que las olas llegaron hasta el referido edificio, según se constata en las fotografías obrantes en el expediente, indica que produjeron inundaciones de numerosas zonas de Cantabria y de prácticamente todo el núcleo urbano de Somo. También señala que el edificio no fue incluido en el deslinde que practicó la Administración en el año 1985 y que ha sido construido en zona calificada de urbana, con todas las licencias oportunas, estando debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

Antes de comenzar el análisis de estos motivos de impugnación conviene recordar que son bienes demaniales por naturaleza la zona marítimo-terrestre y las playas, ex artículo 132.2 de la CE y 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , que forman parte del denominado dominio público marítimo-terrestre. El régimen jurídico, con la descripción completa, de los bienes incluidos en de dominio público marítimo-terrestre estatal -cumpliendo el mandato contenido en el expresado artículo 132.1 y 2 de la CE - se contiene en los artículos 3 , 4 y 5 de la expresada Ley de Costas .

El art. 3.1.a) de la referida Ley señala que forma parte del dominio público marítimo-terrestre: la zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde hará sensible el efecto de las mareas.

La descripción de los expresados bienes demaniales significa que su pertenencia al dominio público no se produce como consecuencia de su inclusión en el acto administrativo de deslinde, sino por disposición de la Constitución o la Ley, de manera que el deslinde se limita a establecer "la determinación del dominio público marítimo-terrestre (...) ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a lo dispuesto en los artículo 3 , 4 y 5 de la presente Ley " ( artículo 11 de la Ley de Costas ). En este sentido, el artículo 18 del citado Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988 , dispone que el deslinde se efectuará "ateniéndose a las características de los bienes que lo integran conforme a los dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley". Por tanto, las zonas deslindadas integran ya el dominio público que esta pendiente de su determinación o plasmación física, y esta labor es precisamente la que realiza el deslinde, mediante la constatación de la existencia de las características físicas de la zona, en este sentido artículos 13 de la Ley y 18 del Reglamento.

Acorde con lo expuesto, y como venimos declarando desde la Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de junio de 2001 (recaída en el recurso 66/1997 ), el deslinde tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y consiste en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales se concretan físicamente sobre un espacio determinado, lo que conlleva que, en estos casos, adquiera un papel esencial establecer los elementos de orden fáctico sobre los que se sustenta la condición del bien como de dominio público y, por ende, la legalidad o no de su inclusión en el deslinde recurrido.

CUARTO.- Un argumento recurrente de la parte actora consiste en invocar una supuesta violación del principio de igualdad considerar que en el resto del casco urbano de Ribamontan al Mar, y muy especialmente en el núcleo urbano de Somo, también debió realizarse una delimitación como la que es objeto de impugnación. Pues bien, en materia de costas y ante petición de índole similar la STS de 7 de octubre de 1999 (RJ 1999/7659) ha dicho que "no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad". Doctrina reiterada en la STS de 4 de marzo de 2002 (RJ 2002/1870). Para similar petición nos hemos pronunciado en la SAN (1ª) de 11 de octubre de 2002 (Rec 415/2000 ) ó en la de fecha 18 de Septiembre de 2003 dictada en el recurso 1135/1999; Por lo demás en la SAN (1ª) de 15 de diciembre de 2000 (Rec 500/1997 ) razonamos que: "No podemos admitir tal argumento pues se pretende la igualdad en la ilegalidad - STC 62/1987 , STS de 19 de octubre y 26 de noviembre de 1998 -, pues una ilegalidad no puede ser subsanada por otra". Doctrina reiterada en nuestras SAN (1ª) de 16 de noviembre de 2001 (Rec 155/1999 ) y 26 de octubre de 2001 (Rec 332/1998). Conviniendo insistir en que el recurrente no pretende la inclusión de los terrenos excluidos, sino la exclusión de los suyos, es decir, la igualdad en la ilegalidad.

QUINTO.- También es necesario referirse a la supuesta naturaleza excepcional del temporal ocurrido en 1990 y que provocó que las olas llegaran hasta el mismo edificio cuya comunidad de propietarios se constituye en parte recurrente.

En primer lugar, ninguna relevancia puede tener el hecho de que el temporal ocurriera después de la entrada en vigor de la Ley de Costas pues la delimitación realizada por los preceptos de dicha ley no tienen una aplicación temporal determinada y, en todo caso, es a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 (que según su disposición final tercera se produjo al momento de su publicación en el BOE) cuando deben aplicarse a las delimitaciones iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En segundo lugar, el hecho de que el temporal tuviera carácter excepcional no impide la aplicación de la previsión contenida en el art. 3.1.a) que señala que el dominio público llega hasta el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, incluyendo por tanto los temporales inusuales por su intensidad.

Además, aunque la resolución impugnada, en su consideración segunda, ampara la delimitación del demanio en el tramo en cuestión, en el artículo 3.1. a) de la Ley de Costas , y sitúa la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, entre los que se cita en el expediente el temporal de 1990, lo cierto es que en el expediente se acredita también -especialmente en el Estudio Geomorfológico- que el edificio DIRECCION000 está construido sobre un sistema dunar que tiene la consideración de playa según el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . En este sentido son especialmente indicativas las fotografías números 12, 13 y 14 obrantes al citado Estudio Geomorfológico en las que se aprecia la invasión de las arenas, así como las fotografías 19 y 20 en las que se aprecia como la duna sobre la que se encuentra situado el edificio DIRECCION000 traspasa hacia atrás la delimitación realizada por la orden recurrida. Las fotografías 16 y 17 muestran como las arenas se acumulan contra el muro exterior del paseo marítimo y del citado edificio DIRECCION000 .

Es decir, del contenido del citado Estudio Geomorfológico y de las fotografías obrantes al expediente se desprende que, si bien la delimitación del demanio del tramo en cuestión se ha efectuado al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , se trata de una zona que reúne también las características de playa, según se define en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas de 1988 , como así se viene a señalar en la orden ministerial impugnada, por lo que su inclusión en el demanio sería también factible al amparo del artículo 3.1.b) de la citada ley .

SEXTO.- En cuanto a la naturaleza urbana de los terrenos, reiteramos lo que ha manifestado la propia orden ministerial que reproduce la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre esta materia, señalándose que la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geo morfológica, estando contemplada en las disposiciones transitorias de la propia ley de costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 31 de la Ley de Costas , pues lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza, de manera que las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde, que es precisamente lo que aquí ha ocurrido.

Finalmente, en relación con las inscripciones registrales reiteramos una vez más que el dominio público prevalece frente a las titularidades privadas inscritas en el Registro de la Propiedad. En este sentido, el artículo 13 de la Ley de Costas señala que el deslinde aprobado, al constatar la existencia de las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 declara la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento, y sin que en las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados, siendo la resolución de aprobación del deslinde título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto.

La representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de julio de 2009 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , que fue aplicado erróneamente a la luz de la interpretación que de este precepto se establece en el artículo 4.a / y b/ del Reglamento General de Costas -también se invocan los artículos 6.1 de la Ley de Costas y 9.1 del Reglamento-, dado que en el año 1990 no se produjeron temporales secuenciales sino acontecimientos catastróficos no secuenciales que afectaron a la totalidad del pueblo y costa cantábrica, cientos de metros al interior. Las inundaciones catastróficas de 1990 no debieron incidir en el carácter demanial. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial sobre apreciación de la prueba.

2. - Infracción de los artículos 3.1.b/ de la Ley de Costas y 4.d/ de su Reglamento, en relación con el artículo 13 de este último, y del artículo 54 de la Ley 30/92 , señalando la recurrente que en el proceso se acreditó que ni por la naturaleza dunar subyacente de los terrenos -lo que en su día fueron y ya no son- ni por su carácter urbanizable resulta procedente su inclusión en el dominio público; conclusión que sustenta el recurrente haciendo en el motivo de casación un amplio recorrido de la prueba practicada.

3. - Infracción del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ), dado que el resto de casas de la villa de Somo están construidas en el mismo promontorio dunar y no han merecido la misma consideración.

La representación de la comunidad de propietarios recurrente termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida y en su lugar se "...se revoque el deslinde impugnado en el tramo comprendido entre los hilos 150520 y 160521, donde se ubica la urbanización e inmueble de mis mandantes".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 21 de enero de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito que el Abogado del Estado presentó con fecha 12 de marzo de 2010 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por defecto de cuantía, y, a continuación, formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita, o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Las representaciones de D. Julián y de la entidad Emilio Bolado e Hijos, S.L. no presentaron escritos de oposición, por lo que mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2010 se les tuvo por decaídos en el mencionado trámite.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, si bien mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2013 se requirió a la Sala de lo Contencioso-Administrativo que remitiese el expediente, que no había sido remitido con anterioridad por ser común a otro recurso contencioso-administrativo.

Recibido el expediente, quedaron nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo (diligencia de ordenación de 17 de julio de 2013), fijándose finalmente al efecto el día 8 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3467/2009 lo interpone la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de abril de 2009 (recurso nº 341/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada comunidad de propietarios contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, desde el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que han sido admitidos, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión del recurso que plantea la Abogacía del Estado.

La representación procesal de la Administración del Estado plantea la inadmisión del recurso de casación por no superar la cuantía litigiosa exigida para el acceso al recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.2.b/ en conexión con el artículo 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

La Administración recurrida alega que la recurrente no acredita que la cuantía del recurso exceda de 150.000 euros; y que para determinar dicha cuantía debe atenderse al valor de cada una de las fincas y no al valor sumado de todas ellas.

La causa de inadmisión del recurso debe ser rechazada pues, tratándose de un litigio que en la instancia quedó nominado como de cuantía indeterminada, nada permite presumir fundadamente que la cuantía del asunto sea inferior a la señalada legalmente para que la sentencia tenga acceso a la casación. En este mismo sentido puede verse nuestra sentencia de 12 de abril de 2012 (casación 6459/2009 ) en la que se citan, a su vez, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 5 de marzo de 2009 (casación 5278/2008 ) y 12 de marzo de 2009 (casación 3284/2008 ).

Entrando entonces a examinar los motivos de casación formulados, ya hemos visto que en el motivo primero se alega la infracción del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , que según la recurrente fue aplicado erróneamente a la luz de la interpretación que de este precepto se establece en el artículo 4.a / y b/ del Reglamento General de Costas -también se invocan los artículos 6.1 de la Ley de Costas y 9.1 del Reglamento-, dado que en el año 1990 no se produjeron temporales secuenciales sino acontecimientos catastróficos no secuenciales que afectaron a la totalidad del pueblo y costa cantábrica, cientos de metros al interior; de manera que las inundaciones catastróficas de 1990 no debieron incidir en el carácter demanial de los terrenos. En fin, la recurrente considera infringida la jurisprudencia sobre apreciación de la prueba.

Vemos así que en el motivo se suscitan cuestiones heterogéneas: en un primer bloque las relacionadas con la interpretación de los preceptos a los que seguidamente nos referiremos; y en un segundo bloque las relacionadas con la valoración de prueba, y ello en relación con lo resuelto por la propia Administración en deslindes anteriores referidos al mismo tramos de costa. Pues bien, desde ahora anticipamos que el motivo de casación no puede ser acogido en ninguna de sus dos vertientes.

En cuanto a lo primero, y dado que la recurrente admite la inundación de los terrenos en el temporal de 1990, toda su argumentación descansa en que en aquel año no se produjeron "temporales secuenciales" sino acontecimientos catastróficos no secuenciales, para sostener con ello, invocando lo dispuesto en el artículo 4.b/ del Reglamento de Costas , que deben quedar excluidos del ámbito del dominio público.

Ante todo debe notarse que el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas determina que el dominio público llega "... hasta el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos" , lo que, como señala la Orden aprobatoria del deslinde, incluye los temporales inusuales por su intensidad. Por su parte, el artículo 4.b/ del Reglamento atempera el rigor del precepto legal señalanndo, en lo que aquí interesa, que " no se tendrán en cuenta las ondas de mayor periodo de origen sísmico o de resonancia cuya presentación no se produzca de forma secuencia".

La indicación del artículo 4.b/ del Reglamento de Costas no es aplicable al caso que nos ocupa, pues la amplitud y rotundidad de la norma legal (artículo 3.1.a/ de la Ley) determina que la salvedad o excepción prevista en el precepto reglamentario solo pueda ser interpretada y aplicada de forma restrictiva. Y, siendo ello así, la exclusión por vía reglamentaria de "las ondas de mayor periodo de origen sísmico o de resonancia cuya presentación no se produzca de forma secuencia", no permite considerar comprendidos en la excepción todos los temporales que sean inusuales por su intensidad.

En cuanto a la valoración de la prueba, el alegato de que se ha llevado a cabo de forma irracional o arbitraria queda privado de toda consistencia desde el momento en que, como ya hemos visto, la propia recurrente reconoce la inundación de los terrenos en el año 1990. A partir de ahí, el problema ya no es de prueba sino de valoración jurídica, a fin de determinar si esa inundación es bastante para la inclusión de los terrenos en el ámbito del dominio público, cuestión jurídica, que no fáctica, a la que ya nos hemos referido.

La recurrente pone en relación la valoración de la prueba con el hecho de que los terrenos no hubiesen sido incluidos en el dominio público en los dos deslindes anteriores, aprobados el 31 de octubre de 1967 y 23 de enero 1985 y bajo la vigencia de normas -Ley de Puertos de 1929 y Ley de Costas de 1969- en las que, según la recurrente, "...el criterio de inclusión sobre el flujo y reflujo marino secuencial es idéntico al de la actual Ley".

El argumento no es asumible, pues, como oportunamente señala la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, no es cierto que el criterio legal haya permanecido inalterado. Baste recordar que la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 definía la zona marítimo-terrestre como "... el espacio de las costas (...) que baña el mar en su flujo y reflujo, en donde sean sensibles las mareas, y las mayores olas en los temporales ordinarios, en donde no lo sean " ( artículo 1.2 de la Ley de Costas de 1969 ). En cambio, el artículo 3.1.a/ de la Ley 28/1988 , aplicable al caso, define la zona marítimo-terrestre como el " espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial".

Aunque la recurrente sostiene en que el régimen legal no ha sufrido cambio en este punto, parece claro la expresión que utiliza la Ley de Costas de 1988 (hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos) no es coincidente con la que empleaba la Ley de Costas de 1969 ( las mayores olas en los temporales ordinarios). Así lo señala la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2004 (casación 7272/2001 ) cuando declara que «...en lo que hace a la determinación de la línea interior (esto es, tierra adentro) de la zona marítimo-terrestre, establece la Ley dos criterios (uno: el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos; otro: el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial), ninguno de los cuales es subsidiario (que sí lo eran los dos que contemplaba la Ley de 1969 en su artículo 1.2), pues ha de optarse siempre por aquel que adentre más en la tierra la línea interior de ese espacio demanial. Además, mientras la Ley de 1969 tenía en cuenta las mayores olas en los temporales ordinarios (artículo citado), la Ley de 1988 tiene en cuenta las olas en los mayores temporales conocidos» . Y en el mismo sentido puede verse la sentencia de 27 de abril de 2004 (casación 6398/2001 ).

En el motivo de casación segundo se alega la infracción de los artículos 3.1.b/ de la Ley de Costas y 4.d/ de su Reglamento, en relación con el artículo 13 de este último, y del artículo 54 de la Ley 30/92 , señalando la recurrente que en el proceso se acreditó que ni por la naturaleza dunar subyacente de los terrenos -lo que en su día fueron y ya no son- ni por su carácter urbanizable resulta procedente su inclusión en el dominio público.

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia recurrida señala que "...si bien la delimitación del demanio del tramo en cuestión se ha efectuado al amparo del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , se trata de una zona que reúne también las características de playa, según se define en el artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas de 1988 , como así se viene a señalar en la orden ministerial impugnada...".

Con relación al mismo tramo del deslinde que aquí nos ocupa -vértices 160.519 a 160.521-, en la sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 2438/09 hemos explicado que la formulación de algunos párrafos de la fundamentación de la sentencia allí recurrida no es afortunada, pues parece dar a entender que la Orden de aprobación del deslinde hace una doble calificación demanial de los terrenos, esto es, que los incluye en el dominio público al amparo de los apartados a / y b/ del artículo 3.1 de la Ley de Costas , de manera simultánea e indistinta; cuando lo cierto es que con relación a los vértices 160.519 a 160.521 la Orden que aprueba el deslinde de 2006 señala que corresponde "... situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas forman parte de la zona marítimo terrestre". Lo que más adelante añade la propia Orden de 2006 es que los terrenos comprendidos entre esos vértices ya fueron considerados dominio público en un deslinde anterior, que los había incluido al amparo del artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas que se refiere a las playas y dunas (ese deslinde anterior fue aprobado por Orden de 23 de enero de 1985, aunque la Orden de 2006 que aquí nos ocupa se refiere, por error, al "deslinde aprobado por O.M. de 31 de octubre de 1967").

Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa la Sala de instancia hace, con relación al edificio DIRECCION000 , una consideraciones más concretas que aquéllas referidas al tramo comprendido entre los vértices 160.519 a 160.521. Así, la sentencia recurrida señala: "...lo cierto es que en el expediente se acredita también -especialmente en el Estudio Geomorfológico- que el edificio DIRECCION000 está construido sobre un sistema dunar que tiene la consideración de playa según el artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas Pues bien, hechas esas precisiones, aunque en el motivo de casación se citan como vulnerados los artículos 3.1.b/ de la Ley de Costas y 4.d/ de su Reglamento, en relación con el artículo 13 de este último, y del artículo 54 de la Ley 30/92 , lo cierto es que, bajo esa formal invocación de los preceptos legales y reglamentarios que se citan como infringidos, lo que en realidad pretende la recurrente es que revisemos la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia" . Por tanto, parece claro que con relación a los terrenos del edificio DIRECCION000 la Sala sentenciadora afirma que, además de su calificación demanial al amparo del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , también reúnen las características del dominio público conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.b/ de la misma Ley .

Pues bien, aunque en el motivo de casación se citan como vulnerados los artículos 3.1.b/ de la Ley de Costas y 4.d/ de su Reglamento, en relación con el artículo 13 de este último, y del artículo 54 de la Ley 30/92 , lo cierto es que, bajo esa formal invocación de los preceptos legales y reglamentarios que se citan como infringidos, lo que en realidad pretende la recurrente es, sencillamente, que revisemos la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, que, como hemos visto, a partir del material probatorio examinado -en particular las fotografías y el informe geomorfológico obrantes en el expediente- asume también en este punto el parecer de la Administración en cuanto a la calificación demanial de los terrenos.

Como es sabido, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada. Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de supuestos de excepción que permiten cuestionar la valoración de la prueba; y, desde luego, no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en su apreciación por la sentencia recurrida para que puedan revisarse en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia.

Por último, en el motivo de casación tercero se alega la infracción del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ), señalando la recurrente que el resto de casas de la villa de Somo están construidas en el mismo promontorio dunar y no han merecido la misma consideración.

La cuestión ya fue suscitada en el proceso de instancia y a ella da respuesta el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. Allí la Sala sentenciadora recuerda -citando sentencias de este Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de la propia Sala de la Audiencia Nacional- que no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad; y, en fin, que la recurrente no pretende la inclusión de los terrenos excluidos sino la exclusión de los suyos, es decir, la igualdad en la ilegalidad.

Aparte de hacer nuestra la respuesta dada en la sentencia, cabe ahora añadir que en el caso que examinamos ni siquiera ha quedado debidamente justificada la igualdad de supuestos. En efecto, así como en la sentencia recurrida -y en la Orden que aprueba el deslinde- se afirma el carácter dunar de los terrenos en los que se asienta el edificio DIRECCION000 (entre los vértices 160520 y 160521), no existe una afirmación equivalente respecto de los terrenos en los que se asienta de la villa de Somo (entre los vértices 160517 a 160520); y ello debido a que, como señala el Estudio Geomorfológico "... en este sub-tramo la urbanización del casco urbano de Somo impide reconocer actualmente la morfología natural". Aunque en el motivo de casación se tacha de "hipócrita" esta diferente apreciación, lo cierto es que no ha sido desvirtuada, y, por tanto, no ha quedado acreditado que sean iguales las situaciones a las que se ha dispensado un trato diferente.

Por todo ello debe declararse no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas -ya vimos en el antecedente quinto que las representaciones de D. Julián y de la entidad Emilio Bolado e Hijos, S.L. no presentaron escrito de oposición al recurso de casación- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .