ATS 1808/2013, 3 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, en el Rollo de Sala 10/2012 dimanante del Procedimiento Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, se dictó sentencia, con fecha 10 de mayo de 2013 , en la que se condenó a Benito como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años de prisión, prohibición de acercamiento a Covadonga . a menos de 500 metros y de comunicación durante 23 años, y a que indemnice a Covadonga . en la suma de 60.000 euros. Se establece que no se procederá a la clasificación en tercer grado penitenciario del condenado hasta que no haya cumplido al menos la mitad de la pena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benito , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Cabezas Maya, articulado en cuatro motivos, por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho a la presunción de inocencia, y por infracción de ley por indebida aplicación del art. 179 CP ., y del art. 180.3 CP , en su actual redacción.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El motivo primero se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24 CE ., por haberse permitido modificar indebidamente al inicio del juicio, la fecha de los hechos.

Considera que la modificación en la fecha de los hechos que realizó el M. Fiscal al inicio del Juicio, por considerar que existía un error (los hechos no habían ocurrido en junio de 2008 sino en junio de 2007), a pesar de la protesta y oposición que planteó la defensa, provocó indefensión, dado que toda la instrucción estuvo encaminada a esclarecer los hechos ocurridos en junio del 2008 y no en junio del 2007.

2. La STS de 17-6-2004, nº 25/2004 , señala que "en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas". ( STS 1271/2005, de 26 de octubre de 2005 ).

   Por otro lado, hemos reiterado que ni el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, ni el auto de apertura de juicio oral limitan las posibles interpretaciones jurídicas de los hechos objeto de investigación, sin que la subsunción que se haga de ellos por parte del Juez de instrucción sea vinculante para las acusaciones (STS 655/2010).

3. La Audiencia resuelve esta misma cuestión suscitada en la instancia (FD 6º), en términos que han de ser compartidos, pues no se advierte indefensión cuando la modificación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales se realizó al inicio de las sesiones del juicio oral. En ese mismo momento, antes de comenzar la práctica de la prueba se ofreció a la defensa la posibilidad de una instrucción complementaria o bien la proposición de una nueva prueba sobre esta cuestión; posibilidad que la parte utilizó, proponiendo nueva prueba testifical, con la suspensión de la sesión del juicio para citación y comparecencia de los nuevos testigos propuestos, practicándose en la segunda sesión del juicio oral. Por otra parte todos los testigos y peritos pudieron ser interrogados sobre esta cuestión en las condiciones, términos y amplitud que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa consideraron pertinentes. En la propia sentencia se establece que la defensa no pudo constatar en su informe dónde estaba la indefensión, ni qué otra cuestión o prueba se hubiera podido plantear si esa alternativa hubiera constado en el escrito de conclusiones provisionales, cuando se presentó ante el órgano judicial en el trámite correspondiente. Por lo que desestima la pretensión de indefensión.

   El recurrente tampoco precisa en qué basa su indefensión alegada, limitándose a sostener que la estrategia del Ministerio Fiscal se realizó a partir de que el acusado aportó prueba, que permitía considerar que en la inicial fecha en la que se fijaron los hechos él no vivía en la zona, pues ya estaba trabajando en otra ciudad con un contrato laboral. El recurrente plantea esta hipótesis, pero lo cierto es que el M. Fiscal apreció un error y modificó la fecha de los hechos, informando convenientemente al Tribunal, que dio a la parte la posibilidad de promover las diligencias oportunas que a su derecho convenieran. En cualquier caso, se continuó imputando los mismos hechos al acusado. Consideramos, de acuerdo con la sentencia recurrida, que el recurrente ha tenido amplia ocasión y tiempo de conocer los hechos imputados y articular su defensa con garantías, pues no se olvide que se suspendió el juicio para llevar a la práctica de todo aquello que la defensa solicitó. Debe por tanto desestimarse la indefensión alegada.

   El motivo, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo y tercero, con independencia del cauce casacional utilizado en el segundo de los citados, plantea el recurrente, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por infracción del art. 24.2 CE .

Entiende que la condena se basa únicamente en la declaración de la víctima, que denuncia 4 años después de los hechos, junto a su madre, incurriendo en contradicciones entre sus tres versiones aportadas en la denuncia, ante el juzgado y ante los psiquiatras. Existieron móviles espurios y de resentimiento y venganza contra el acusado. No son suficientes los informes de valoración psicológicos, a los efectos de considerar que constituyan corroboraciones periféricas objetivas que permitan sostener la verosimilitud de lo relatado por la misma. Se habla en los mismos de "probablemente cierto" lo relatado por la víctima, y que su cuadro clínico es compatible con la "posibilidad" de que haya sufrido abusos sexuales, sin que se asegure, y, sobre todo, sin que se determine que el autor pueda ser el acusado. La inicial denuncia ubica los hechos en junio de 2008, y en esa época el acusado no residía con los menores, tal y como acreditó documentalmente. A ello se añade que el acusado es homosexual por lo que jamás ha sentido atracción por las mujeres.

En el motivo tercero, si bien alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 179, incide en denunciar la ponderación que de la prueba realizó el Tribunal de Instancia, considerando que el razonamiento al que llegó, choca con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Entiende que únicamente se dispuso de testimonios contradictorios, el de la víctima y el del acusado. Finalmente concluye con la consideración de que no existen pruebas suficientes para permitir la aplicación del art. 179 CP .

Ambos motivos se resolverán conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Los Hechos Probados relatan que, en los últimos días de curso del año 2007, durante el mes de junio, estuvieron conviviendo en el domicilio de Benito , con el mismo, sus sobrinos, Andrea, de 13 años de edad, Covadonga de 12 años de edad, nacida el NUM000 de 1994, y el hermano menor de ambas; pues su madre Rosana , hermana de Benito , se había trasladado a otra localidad con su nueva pareja, hasta que los niños terminasen el colegio, momento en el que todos se trasladarían a esta localidad.

   Uno de los días, cuando volvieron del colegio, Benito envió a los sobrinos Andrea y el hermano menor a comprar pan, indicándole a Covadonga que se quedara a limpiar la casa.

   Una vez que los hermanos se marcharon, Benito , que se encontraba en su habitación, viendo una película pornográfica, desnudo y tapado con la sábana, llamó a Covadonga a la misma, y una vez que ésta acudió allí, le pidió que se metiera en la cama con él para ver la película. La misma se negó, sujetándola éste por el brazo, y tirando de ella la tumbó a su lado, llorando la misma y pidiendo auxilio, si bien, al estar solos en la casa nadie la oía. Benito comenzó a tocarla y besarla, quitándole la ropa, ante lo que Covadonga se negaba reiteradamente, exponiéndole que la dejase. Sujetándola fuertemente Benito se colocó encima de ella y la penetró vaginalmente, lo que le produjo un fuerte dolor a Covadonga , que comenzó a sangrar, eyaculando fuera de la menor. En esos momentos sonó el timbre de la casa, porque los hermanos de Covadonga volvían, tardando en abrir Benito , vistiéndose rápidamente, mientras Covadonga corría al cuarto de baño a donde se dirigió Benito , diciéndole a Covadonga que si contaba algo de lo ocurrido lo iba a pagar su madre, dándole un beso en la mejilla.

   Covadonga empezó a sangrar, encontrándosela su hermana Andrea llorosa y extraña, no queriendo hablar, durmiendo aquella noche las dos juntas, llorando Covadonga , y abrazada a su hermana, diciéndole ante tal actitud que "se había puesto con la regla". Al día siguiente y como Covadonga seguía muy rara, llamaron a su madre para que viniera a recogerlos.

   Covadonga sufre una anorexia bulímica, actualmente en buen estado de control, así como síndrome de stress postraumático, habiendo recibido tratamiento con antidepresivos.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

   1. - La declaración de la víctima. Fue considerada por el Tribunal creíble por razonable y pormenorizada. Y dada la forma en la que depuso en la Sala, entendió el Tribunal que carece de sentido, total y absolutamente, que lo relatado sea una invención de Covadonga para perjudicar a su tío Benito . Precisó, ante las alegaciones de la defensa, que cuando se interpone la denuncia ya no había conexiones familiares entre el acusado y la víctima, pues habían pasado 4 años desde los hechos, y no convivían desde el 2008. Covadonga nada obtenía con esta denuncia, el Tribunal negó que pudiera pretender obtener dinero, pues Benito no lo tiene, tal y como quedó acreditado. Y precisó que todas las alegaciones de mentirosa y de interesada, se vertieron sobre la madre, Rosana , y no sobre Covadonga , sin que se haya podido establecer un hilo conductor mediante el cual se pueda constatar que Rosana provocó o indujo a que Covadonga mintiera. Esta mantiene una imputación con la existencia de un cúmulo de datos y pruebas que no casan con una versión de hechos inventados por una persona y puestos en escena por otra.

      Consideró la Sala que Covadonga reiteró, con visos de total credibilidad, los hechos que sustancialmente se han dado por probados, coincidentes en todas sus declaraciones, tanto en el núcleo de la agresión, como en las demás circunstancias anteriores y posteriores a la misma y el lugar y el tiempo en que se produjo.

   2. - La declaración de los siguientes testigos:

      a.- Andrea, la hermana de Covadonga , que recordó el episodio, por lo raro que les resultó que el tío les mandara a comprar pan, no queriendo que fuera Covadonga ; que volvieron y tardaron en abrir la puerta; que su hermana estaba muy extraña, que no quería hablar y lloraba; que por la noche estuvo llorando y se acostó abrazada a ella, y que al día siguiente llamaron a su madre para que viniera a por ellos.

      b.- La madre de Covadonga , Rosana , que corrobora que la llamaron y que tuvo que acudir a recogerlos al domicilio de su hermano.

      c.- La psiquiatra que estaba tratando a Covadonga , que ratifica su informe obrante al folio 118 de las actuaciones, en el que constata que la niña padece una patología clínica y que ésta le lleva a investigar su origen, sin que le convencieran las primeras explicaciones de Covadonga . Comprobó que a esa anorexia bulímica se asociaba una reserva y hermetismo e introspección personal patológica, detentativa de alguna cuestión, que resultaron ser los hechos objeto del presente procedimiento, que finalmente terminó relatando en una de las sesiones. De esta manera y cuando la menor estuvo preparada, procedieron a denunciar. Esta psiquiatra manifestó que la patología que presenta la menor es plenamente compatible y va asociada, entre otras causas, pero una muy habitual, cuando a la anorexia bulímica se le asocia un profundo hermetismo, a la de haber sufrido una agresión sexual.

   3. - La pericial del equipo psicosocial judicial, que comprobaron no solo que el relato de Covadonga no presentaba resquicios de inveracidad y que por los datos que aportaba era creíble sino que la situación psíquica y anímica que presentaba era necesariamente consecuencia de algún hecho traumático, hecho que bien podía ser la referida agresión sexual. Ratificaron los informes periciales que obran a los folios 124 a 128 de los autos.

      La defensa del acusado apoyó su solicitud de absolución en que, de acuerdo con la primera fijación cronológica de los hechos (junio de 2008), ya no residía con la víctima. Dada la modificación que se realizó por el Ministerio Fiscal al comienzo del acto de la Vista, su defensa plantea que el autor de la agresión, que podría haber sufrido la víctima, no fue él.

      El Tribunal razonó de manera lógica y racional, que la fecha de los hechos, si bien inicialmente fue erróneamente fijada por los testigos, lo cierto es que se fija finalmente con base en las distintas declaraciones y diversos datos objetivos. Se produjo en verano, en las fechas previas a finalizar el curso escolar, en el mismo año en el que la madre se mudó a vivir en Serradilla, que fue en 2007. En el curso en el que Andrea, la hermana mayor de la víctima, manifestó que hacía 1º de ESO, que había repetido curso y que tenía 13 años, y que por tanto su hermana uno menos, 12 años. Por todo ello necesariamente tuvo que ser en 2007. El propio acusado reconoció que en 2007 sus sobrinos vivieron en su domicilio, y precisó que en 2008 ya se encontraba trabajando y viviendo en Palma de Mallorca. A ello añade que la víctima desde su primera declaración identifica al acusado como el autor de los hechos, considerando irracional que identifique a Benito como el agresor sin serlo, pues ningún argumento permite justificar la invención. Siendo que todos los datos colaterales de lugar y tiempo en que ocurrieron indican que fue el acusado: ocurrió en su casa, cuando ambos quedaron solos, y consta la reacción de Covadonga en ese momento y en las horas siguientes, correlativas de su estancia a solas en ese día y tiempo con Benito .

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales expuestas, y la pericial practicada, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

      En cuanto a las alegaciones del recurrente que considera que existieron ciertas contradicciones en lo que la víctima relató en las diferentes instancias, debemos precisar que las mismas son sustancialmente iguales en cuanto a lo acontecido antes, durante y con posterioridad a los hechos. Es cierto que en su primera declaración la víctima describió que después del acceso carnal, el acusado eyaculó junto a ella, tras masturbarse y que este detalle no fue relatado en sede judicial; mientras que en el acto de la vista sólo se habló de eyaculación, que precisó que fue tras el acceso carnal; pero este aspecto es irrelevante para la descripción y apreciación de los hechos por los que se le condena. A ello cabe añadir que la condición de homosexual del acusado, no es relevante en cuanto a la atribución de los hechos en los términos señalados.

      La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el cuarto motivo del recurso se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts. 179 y 180.3 del CP . en su actual redacción.

De la lectura de los argumentos esgrimidos por el recurrente se alcanza a entender que considera que la aplicación del art. 180.3 CP tal y como efectúa la sentencia es inadecuada, por cuanto la última modificación que sufrió el texto legal no estaba vigente al momento de los hechos, por lo que debió respetarse la anterior redacción. Considera que la redacción actual del precepto deriva al art. 183 CP ., con una especial regulación para los casos en los que la víctima sea menor de 13 años, pero esta nueva regulación determina una agravación de la respuesta punitiva. Concluye afirmando por tanto que el arco punitivo en el que ha pretendido moverse el sentenciador no es de aplicación, por no estar vigente, en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, la nueva redacción de la ley.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. Dados los hechos que han quedado acreditados, es conforme a derecho la subsunción que efectúa el Tribunal sobre los mismos, entendiendo que nos encontramos ante un delito de agresión sexual, al tratarse de una conducta consistente en acceso carnal por vía vaginal, en la que se ha ejercido violencia o intimidación para lograr vencer la negativa manifiesta de la víctima. Víctima que es una persona especialmente vulnerable en razón de su edad, 12 años en el momento de los hechos, y de su relación con el sujeto activo, que era su tío, con el que convivía, en ausencia de la madre, aprovechando que se encontraban solos en la vivienda, situación generada por el autor para incrementar la indefensión de la menor.

Los artículos utilizados por el Tribunal son adecuados a la descripción de los hechos y a la fecha de los mismos. El Tribunal aplica los arts. 179 y 180.3 del CP ., de acuerdo con la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, que estaba en vigor en el momento de los hechos (tuvo vigencia desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2010). Unicamente precisa la Sentencia que, en la reforma por Ley Orgánica 5/2010, se elimina del art. 180.3 CP ., el párrafo: "y en todo caso cuando se trate de una menor de 12 años", pero subsiste la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, y en el nuevo art. 180.4º CP ., se mantiene la agravante en los casos en los que para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines con la víctima.

Por tanto pese a que la nueva regulación elimina del art. 180.3 C.P . el supuesto de que se trate de una víctima menor de 13 años, en primer lugar su previsión típica sigue existiendo en el Código Penal (art 183), y en segundo lugar, en el modificado art. 180 C.P ., se mantienen las agravantes de especial vulnerabilidad de la víctima por edad y situación y cuando la relación con el autor de los hechos permita apreciar un prevalimiento. Estos elementos concurren en nuestro caso, tal y como justifica la sentencia cuando precisa que la víctima tenía 12 años, su tío la conmina de manera violenta para mantener relaciones sexuales, era el hermano de su madre y con quien convivía en ausencia de ella, con quien se había quedado a solas en el domicilio. No es aplicable el nuevo art. 183 CP , introducido en la reforma por Ley Orgánica 5/2010, que especifica la modalidad delictiva sobre menores de 13 años, dado que se incrementa el rigor punitivo; pero es correcta la subsuncion de los hechos que han quedado acreditados en los arts. 179 y 180.3º CP ., en su regulación dada por la Ley Orgánica 11/1999.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: