STS, 24 de Mayo de 2012

Con fecha 14 de noviembre de 2005, la Inspección de los Tributos incoó a la entidad Construcciones Ker, S.A. Acta de disconformidad núm. 71088395 por el concepto Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 a 2002, de la que resultaba una deuda tributaria por importe de 1.111.586,49 euros, de los que 968.895,94 euros corresponden a la cuota y 172.690,55 euros a los intereses de demora.

En lo que aquí interesa, en dicha Acta se hizo constar lo siguiente:

1. Que la fecha de inicio de las actuaciones fue el 11 de febrero de 2004 y que a efectos del plazo máximo de duración de las mismas no se debían computar 343 días correspondientes a dilaciones.

2. Que el sujeto pasivo presentó declaración por los citados ejercicios consignando unas bases imponibles para el ejercicio 2000, de 220.893,19 euros, para el año 2001, de 247.972,63 euros, y para 2002, de 266.005,85 euros.

3. Que como consecuencia de las actuaciones inspectoras se puso de manifiesto que durante el ejercicio 2001 se produjo la salida del conjunto de las empresas del Grupo Ker de los socios Damaso y Ezequias, lo que supuso la realización de varias operaciones concatenadas y de una valoración conjunta de los créditos y deudas que existían entre el grupo de empresas Ker y el conjunto de empresas de las que era socio el Sr. Damaso (Grupo Carmalasa). En el momento de la separación, Ezequias se alineó en la posición de Damaso

   , asumiendo éste la representación de ambos.

4. Que las operaciones efectuadas supusieron para la entidad inspeccionada la obligación de tributar por los siguientes conceptos:

9. Por activos ocultos. Construcciones Ker, S.A. no tenía contabilizados los siguientes créditos: a) una deuda con Proorcas, S.L. de 174.119.930 ptas., cuando realmente ostentaba frente a ésta un crédito de

   54.379.931 ptas.; b) un crédito frente a Residencial Blanca S.L. de 2.318.445 ptas.; c) un crédito frente a Promociones 2 Montañas, S.L. de 6 millones de ptas.; d) un crédito frente a Villas Tauro, S.L. de 5.325.000 ptas. De acuerdo con art. 140 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS ), se presumirá que han sido adquiridos con cargo a renta no declarada los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponda al sujeto pasivo y no se hallen registrados en sus libros de contabilidad, renta que conforme al apartado 5 del mismo precepto deberá imputarse al período impositivo más antiguo de entre los no prescritos, que en este caso sería el ejercicio 2000. Conforme a los cálculos detallados en el Informe ampliatorio, la Inspección consideraba que debía incrementarse por este concepto la base imponible del ejercicio 2000 en 751.118,07 euros.

   ii) Construcciones Ker, S.A., de acuerdo con su contabilidad, debía al Grupo Carmalasa en su conjunto la suma de 442.604,48 euros. Los pactos alcanzados supusieron para Construcciones Ker la cancelación de la deuda sin tener que abonar nada a cambio; extinción que supuso para la reclamante un beneficio que debió contabilizar en la cuenta ingresos extraordinarios, por lo que el actuario consideraba que debía incrementarse la base imponible en el 2001 en un importe de 442.604,48 euros.

   iii) Los Sres. Damaso y Ezequias cedieron sus acciones y participaciones en las empresas del Grupo Ker a las propias sociedades, sin que éstas, pese a lo señalado en los Acuerdos de las Juntas Generales de 7 de septiembre de 2001, abonasen por ello cantidad alguna. En el caso de Construcciones Ker, don Ezequias

   , que era socio de la misma, le cedió las acciones que tenía sin desembolsar aquella cantidad alguna, y doña Francisca también cedió a Construcciones Ker, S.A. sus acciones, sin percibir nada a cambio. Cesiones que supusieron un beneficio para la obligada tributaria, ya que no tuvo que satisfacer por ellas cantidad alguna, debiendo considerarse como una adquisición a título lucrativo, que de acuerdo con el art. 15.2 de la LIS debía valorarse por su valor normal en el mercado. De acuerdo con la valoración que consta en el Informe ampliatorio, el valor de las acciones cedidas a Construcciones Ker, SA, ascendió a 630.683,85 euros, por lo que debía elevarse la base imponible declarada por la mercantil en el ejercicio 2001 en 104.936.964 ptas. (630.683,85 euros), en concepto de adquisiciones a título lucrativo.

5. Por otro lado, en la cuenta de gastos de viajes se contabilizaron ciertos gastos que, a juicio de la Inspección, no eran deducibles, en concreto, ciertas dietas por no acreditarse suficientemente su realidad, en cantidades de 7.356,39 euros, en el ejercicio 2000, 34.238,41 euros, en el ejercicio 2001, y 46.595 euros, en el ejercicio 2002; así como diversos gastos por no aportar ningún tipo de justificante, por no acreditar que corresponden a gastos de la empresa y por no reunir los justificantes aportados los requisitos necesarios para la deducibilidad del gasto.

6. En la cuenta de gastos de tarjetas de crédito no se consideran deducibles determinadas cantidades, bien por no aportar ningún justificante, o por no reunir los justificantes aportados los requisitos para su deducibilidad.

7. Asimismo, en la cuenta Depósitos recibidos (entregas de dinero del socio a la sociedad por falta de tesorería) se realizaron anotaciones que no fueron acreditadas, y en la otra cuenta de depósitos recibidos (gastos de la sociedad pagados por el socio) no se acreditó que correspondieran a los socios, por lo que no eran deducibles las cantidades consignadas.

8. Que Construcciones Ker emitió durante los ejercicios inspeccionados facturas negativas que fueron contabilizadas por su importe negativo en las cuentas de ingresos del Grupo 7, en la cuenta de Hacienda Pública IVA repercutido y en la cuenta del cliente que en cada caso se trataba. Por diligencia de 24 de febrero de 2005, la mercantil aportó copia de dichas facturas, manifestando que el motivo de su emisión fue «que se trataba de descuentos efectuados globales sobre trabajos y material suministrado por cambios en obra». La Inspección entendió que el motivo alegado sólo se cumplía en una pequeña parte de las facturas negativas emitidas, mientras que en el resto no eran abonos por descuentos sino anulaciones de los saldos de las cuentas de clientes, incluyendo la rectificación del IVA, sin utilizar el cauce legalmente previsto, la provisión por insolvencias, si es que se cumplen los requisitos para poder dotarla, extremo en absoluto acreditado, y en cambio se opta por la vía de emitir una factura negativa por el saldo pendiente minorando los ingresos del ejercicio, el IVA devengado y eliminando a cuenta del cliente. Por ello, el inspector actuario consideraba que debía elevarse la base imponible en cada ejercicio por los siguientes importes: en el ejercicio 2000, 24.343,22 euros, en el 2001, por 27.112,71 euros, y en el ejercicio 2002, por 15.478,83 euros.

9. La entidad contabilizó en los ejercicios 2001 y 2002 gastos que imputó a la cuenta de resultados, cuando debía haberlos incluido en la valoración de las existencias finales o del inmovilizado, con lo que se debía elevar la base imponible por importe de 6.216,9 euros, en el ejercicio 2001, y de 30.711, 71 euros, en el ejercicio 2002. j) Que se debía incrementar la base imponible del ejercicio 2002 en 24.773,57 euros como consecuencia de minorar la valoración de existencias de los solares de la Avenidas Valencia en Castellón, cuentas "34000031000 Edificio Residencial Estepar I", "34000035000 Edificio Residencial Estepar II", y del solar sito en Denia, contabilizado en la cuenta "34000036000 Edificio Residencial Denia", en el importe de los ingresos financieros obtenidos de la colocación transitoria en imposiciones a plazo fijo de parte de los fondos procedentes de los préstamos obtenidos que no se habían destinado al pago de parte del precio por haber quedado este plazo.

11. Por diligencia de 4 de febrero de 2005, se requirió a la sociedad para que aportara la factura correspondiente a las anotaciones efectuadas en la cuenta "62310100999 Tramitación documentación varia" el 2 de enero de 2001, por importe de 2.704,55 euros, y el 24 de marzo de 2001, por 3.606,07 euros. En diligencia 24 de febrero de 2005, la mercantil manifestó que no se conservaba facturas de estas anotaciones, pues se trataba de provisiones de fondos, desconociéndose a que concretas operaciones o gestiones correspondían, por lo que al no aportar los justificantes de las anotaciones realizadas se debía incrementar la base imponible declarada en el ejercicio 2001, por gastos no justificados, en importe de 6.310,62 euros.

12. Con fecha 7 de noviembre de 2002, se otorgó escritura pública de compraventa por la que Construcciones Ker, S.A., compraba a Viviendas Gilet, S.L. un inmueble urbano sito en Náquera, cuyo precio fijado en la escritura fue de 264.445,33 euros, repercutiéndose en concepto de IVA la cantidad de 42.311,25 euros. En dicha escritura se hizo constar expresamente que tanto el precio como el IVA habían sido satisfechos por la compradora, otorgándose carta de pago, pero de las actuaciones de inspección realizadas resultaba que Construcciones Ker no pagó cantidad alguna por la compraventa, por lo que se debía entender que obtuvo una ganancia patrimonial por adquisición lucrativa de 306.756,57 euros que debe ser ingresada en la base imponible.

    Emitido el correspondiente Informe ampliatorio y presentadas alegaciones por la interesada, con fecha 30 de diciembre de 2005, se dictó el correspondiente Acuerdo de liquidación por importe de 1.111.200,64 euros, confirmando la propuesta de liquidación en cuanto a la cuota, pero modificando la liquidación de los intereses de demora, que quedó fijada en 172.304,70 euros.

Con fecha 3 de noviembre de 2005, el Inspector Regional autorizó el inicio del correspondiente expediente sancionador, dictándose, el 14 de noviembre de 2005, propuesta de sanción en la que se apreciaba la comisión de una infracción tributaria grave del art. 77 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), en su redacción dada por la Ley 25/95, aplicándose el criterio de graduación de ocultación. El importe de la sanción propuesta ascendía a un importe total de 653.107,61 euros.

Con fecha 6 de abril de 2006 se dictó el correspondiente Acuerdo de imposición de sanción, confirmando la propuesta inicial.

Disconforme con los anteriores actos administrativos de liquidación y de imposición de sanción, Construcciones Ker, S.A. interpuso sendas reclamaciones económico-administrativas (R.G. 735-06; R.G. 2206-06), impugnando las regularizaciones practicadas por la Inspección, alegando, en esencia: 1) que ha prescrito el ejercicio 2000, considerando nulo cualquier incremento de base imponible en el citado ejercicio, por cuanto no está de acuerdo con las liquidaciones imputadas al contribuyente; 2) que los acuerdos celebrados por la sociedad pretendían anular las relaciones con el Grupo Carmalasa, asumiendo aquella la posición de los socios que se separan sin que puedan calificarse de operaciones de simulación; 3) que, en cuanto a la cesión gratuita de participaciones, éstas no se adquieren en el ejercicio, y su contabilidad reflejará un compromiso asumido que se refunde en los acuerdos suscritos; 4) que en los casos en que se realizan operaciones para anular las relaciones como consecuencia de la salida de los socios, al calificarse los acuerdos como simulación no cabe la imposición de sanción; 5) que debía estarse al valor probatorio de la contabilidad en las compraventa realizadas y entender que se trataba de obligaciones pendientes de pago; y, 6) que era nula la liquidación dictada al amparo del art. 16 de la LIS .

El Tribunal Económico-Administrativo Central, tras acumular ambas reclamaciones, dictó Resolución de fecha 5 de diciembre de 2007, desestimando las reclamaciones interpuestas y confirmando los acuerdos impugnados.

Contra la citada Resolución del TEAC, la representación procesal de la mercantil interpuso recurso contencioso- administrativo núm. 78/2008, que fue desestimado por Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de mayo de 2009 . En primer lugar, la Sala de instancia rechaza la prescripción alegada, argumentado que « de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta acreditado que, iniciadas las actuaciones inspectoras de carácter general en fecha 11 de febrero de 2004, se incoó acta de disconformidad el 14/11/05 y la liquidación tributaria se notificó el 2 de enero de 2006. Por ello, en aplicación de la interpretación jurisprudencial arriba expuesta sobre el cómputo del plazo establecido en el art. 29.1 de la Ley 1/1998, hemos de considerar como plazo de duración de las actuaciones inspectoras el comprendido entre el 11/2/04 y el 2/1/06, resultando un total de 691 días.

En el curso de las actuaciones, en diligencia de fecha 11 de marzo de 2004 se requirió la aportación, entre otros documentos, de los justificantes de las cantidades contabilizadas en la cuenta 6290 "Gastos de viaje", y, respecto a las dietas contabilizadas en esta cuenta, relación individualizada por ejercicio de las cantidades abonadas a cada trabajador y de los desplazamientos efectuados, indicando día y lugar, así como su razón o motivo. En diligencia de fecha 2 de abril de 2004 (folios 48 y ss.) se aportó, entre otra documentación, extracto de la cuenta 6290 sin clasificar, en la que se contiene un listado de las cantidades abonadas a cada trabajador en concepto de dietas, sin desglosar lo correspondiente desplazamiento y a manutención. En la misma diligencia se le advierte del incumplimiento del anterior requerimiento, en cuanto a la acreditación del día y lugar al que se desplazó cada uno de los trabajadores a los que se les han abonado cantidades en concepto de dietas, así como de la razón o motivo concreto del desplazamiento. Posteriormente, el 4 de mayo de 2005, se aportó escrito explicativo del cálculo de las dietas pagadas a los trabajadores y la relación por trabajador, especificando lo correspondiente a desplazamientos y a manutención, sólo del ejercicio 2000, y se aportaron también los justificantes de los gastos contabilizados en la referida cuenta, no correspondientes a dietas pagadas a los trabajadores. En diligencia de 3 de junio de 2004 se aportaron las relaciones mensuales de los ejercicios 2001 y 2002. En ninguna de las anteriores diligencias se aportan los justificantes solicitados en marzo de 2004. En diligencia de 3 de diciembre de 2004 se pone de manifiesto por la Inspección a la interesada las cantidades contabilizadas en la referida cuenta 6290, sin justificación documental, que no estaban incluidas tampoco en las relaciones de dietas aportadas. En diligencia de 17 de diciembre de 2004 se manifiesta que las anotaciones contables, de las que no se había aportado ningún justificante, Correspondían también al pago de dietas a trabajadores, aportándose en ese momento las relaciones de las dietas pagadas de enero a abril de 2002. En diligencia de 4 de febrero de 2005 se aportaron finalmente los listados de las dietas correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002.

Dentro de este periodo, en el que, efectivamente, el contribuyente no cumplimentó debidamente el requerimiento realizado el 11 de marzo de 2004, siendo la fecha fijada a tal fin la de 2 de abril de 2004, se producen otros incumplimientos en cuanto a la presentación de documentación solicitada, en relación con determinadas escrituras públicas que, debiendo haber sido aportadas el 2 de abril de 2004, no se aportan en su totalidad hasta el 4 de mayo de 2004; con contratos de trabajo de empleados, que debiendo haber sido aportados el 14 de abril de 2004 no se aportan de forma definitiva hasta el 9 de septiembre de 2004; con justificantes de cargos en la cuenta de "Depósitos recibidos" que supusieran salidas de dinero, que debían haber sido aportados el 9 de septiembre de 2004 y se aportaron el 28 de octubre de 2004; con la descripción de los gastos previamente cargados en la cuenta 6290, que correspondían a determinados abonos realizados en la misma cuenta, que debían presentarse el día 12 de noviembre de 2004 y se presentaron de forma completa el 27 de diciembre del mismo año. Por otra parte, tal como consta en diligencia de 19 de mayo de 2005, se debía aportar el 1 de junio de 2005 justificantes de pago de una serie de cantidades contabilizadas en la cuenta 6290, que no fueron aportadas en esa fecha sino el siguiente día 9 de junio. Por último, los justificantes de cobro de la venta realizada el 17 de diciembre de 2003, que debían ser presentados el 8 de junio de 2005 y se presentaron el 6 de julio de 2005.

En consecuencia, si bien la Sala comparte el criterio de la Administración y del TEAC, ampliamente razonado en su resolución, en cuanto al cómputo de las referidas dilaciones, a descontar del plazo de duración total de las actuaciones inspectoras, no puede, sin embargo, tomar como plazo total el de 642 días, que señala la actora, sino 691 días, (de 11/2/04 a 2/1/06). Descontando del referido plazo 343 días, resultaría como plazo de duración de las actuaciones 348 días, de manera que no se ha superado el plazo máximo de doce meses» (FD Cuarto).

Seguidamente, en cuanto a la impugnación de la regularización tributaria practicada, la Sentencia considera que, «[c]omo correctamente expone el TEAC en la resolución objeto del presente recurso, la Inspección en ningún momento califica los pactos alcanzados entre los dos grupos empresariales como operaciones o negocios simulados, sino que se limita a analizar las distintas actuaciones y las califica desde el punto de vista fiscal, por lo que carece de virtualidad, a efectos de desvirtuar la presunción de acierto de la actuación administrativa, las alegaciones que sobre la virtualidad de los pactos y su conformidad a derecho se realizan en la demanda. Por otra parte, la entidad recurrente, en su escrito de alegaciones al acta, prestó su conformidad a los ajustes realizados para los ejercicios 2001 y 2002 por los conceptos examinados, mostrando disconformidad en lo que corresponde al ejercicio 2000, cuya prescripción invoca. Y ninguna prueba se ha practicado en el presente recurso que permita corregir la regularización efectuada » (FD Quinto).

Respecto de la deducibilidad de los gastos consignados en las cuentas, la Sala afirma que « la carga de la prueba, conforme al art. 114 de la Ley General Tributaria, corresponde al sujeto pasivo, quien debe acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que proceda la deducción pretendida.

Tal como se dice en la sentencia de esta Sala y Secc. de 30/4/07, para que pueda hablarse de "gasto deducible", además de la "necesariedad", se requiere la concurrencia de otros requisitos: 1º, la justificación documental de la anotación contable, de conformidad al art. 37.4, del Reglamento del Impuesto ; 2º, la contabilización del gasto (según se desprende del citado art. 37, en su conjunto); y 3º, su imputación a la base imponible en el ejercicio de su procedencia, conforme al art. 88.1, del Reglamento del Impuesto ; todo ello con el sustrato de la "efectividad" de la prestación realizada, originadora del gasto.

Estos preceptos son complementados por el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, en cuyo art. 8.1 dispone que cuando se trate de operaciones realizadas por empresarios o profesionales, los "gastos necesarios" para la obtención de los ingresos deberán justificarse mediante "factura completa".

El concepto de "factura completa" la recoge el art. 3, del Real Decreto, que menciona los datos o requisitos que deben reunir estos documentos mercantiles. Entre ellos, la "numeración de las facturas", el "nombre y apellidos o denominación social" del expedidor del documento y del destinatario, "descripción de la operación y su contraprestación total" y "lugar y fecha de su emisión".

Pues bien, en el presente caso, no ha desplegado la actora esa actividad probatoria que le incumbía a fin de acreditar de manera fehaciente la realidad de los gastos cuya deducción pretende y del concepto al que respondieron » (FD Sexto).

En lo que respecta a la compraventa de un inmueble urbano a la entidad VIVIENDAS GILET S.L., y que dio lugar a un incremento de la base imponible declarada, la Sentencia de instancia señala que « consta acreditado en el expediente que en fecha 7 de noviembre de 2002 Construcciones Ker adquirió en escritura pública el 100% de las participaciones sociales de Viviendas Gilet S.L, y ese mismo día, también mediante escritura pública de compra-venta, compró a Viviendas Gilet un inmueble urbano sito en Náquera, por precio de 264.445,33 #, repercutiendo en concepto de IVA la cantidad de 42.311,25 #. En la escritura pública se hizo constar expresamente que tanto el precio como el IVA habían sido satisfechos por la compradora, otorgándose carta de pago. Tanto el precio de la compra como el IVA repercutido se contabilizó como pendiente de pago en una cuenta que a fecha 31 diciembre 2003 presentaba saldo acreedor de 306.756,58 #, correspondiente al precio más IVA.

Sí tuvo en cuenta la Inspección las alegaciones de la parte sobre la existencia un error, así como el hecho de que tal "error" se había repetido en otras ocasiones constatadas en las diligencias de investigación, lo que dio lugar a la muy fundada opinión de que siendo una práctica reiterada no cabe apreciar el invocado error. Lo cual lleva necesariamente a la calificación de la operación como de adquisición a título lucrativo, siendo de aplicación los artículos 15 y 16 LIS . Por lo que debe ser rechazado también este motivo de impugnación » (FD Séptimo).

Asimismo, el Tribunal a quo niega que sean «de aplicación los invocados artículos 15 y 16 de la vigente LGT . Y, en todo caso, la apreciación de la recurrente sobre la calificación por parte de la Administración tributaria de las operaciones que dan lugar a la regularización tributaria como negocios simulados, no deja de ser, como antes se ha dicho, una interpretación subjetiva de la parte, carente de fundamento tanto en el acta de disconformidad y en el informe ampliatorio a la misma como en el acuerdo de liquidación. En ningún momento se ha realizado tal calificación, sino que la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus competencias, se ha limitado a aplicar la normativa fiscal correspondiente a las operaciones realizadas, con independencia de la calificación jurídica que a las mismas tratase de otorgar la sociedad interesada» (FD Octavo).

Finalmente, en el noveno fundamento jurídico analiza la Sala de instancia todos los aspectos concernientes a la sanción impuesta, su motivación, la culpabilidad y tipicidad de la infracción, llegando a una conclusión desestimatoria de la demanda.

Mediante escrito presentado el 5 de junio de 2009, la representación de Construcciones Ker, S.A. preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 7 de septiembre de 2009, en el que planteó un único motivo de casación, al amparo de las letras c ) y d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de las normas reguladoras de la sentencia y por infringir el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables, en concreto, los arts. 31.1 de la LJCA, 209 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 Constitución española, por incongruencia omisiva al no valorar el resultado de la prueba practicada a propuesta de la parte recurrente.

El 21 de abril de 2010, el Abogado del Estado presentó oposición al recurso de casación, solicitando su desestimación.

Para la representación pública, la Sentencia de instancia esta motivada y contesta a todas las cuestiones planteadas por la demanda, sin que quepa realizar una nueva valoración de la prueba en casación.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 23 de mayo de 2012, tuvo lugar el referido acto en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Construcciones Ker, S.A. contra la Sentencia de 18 de mayo de 2009 de la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso núm. 78/2008 formulado frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 5 de diciembre de 2007, que desestimó las reclamaciones económico-administrativas instadas contra los Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción dictados el 30 de diciembre de 2005 y el 6 de abril de 2006, respectivamente, por la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en relación con el concepto Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 a 2002.

Como también se ha explicitado en los Antecedentes, en lo que a la resolución del presente recurso interesa, la Sentencia de instancia « comparte el criterio de la Administración y del TEAC, ampliamente razonado en su resolución, en cuanto al cómputo de las referidas dilaciones, a descontar del plazo de duración total de las actuaciones inspectoras, no puede, sin embargo, tomar como plazo total el de 642 días, que señala la actora, sino 691 días, (de 11/2/04 a 2/1/06). Descontando del referido plazo 343 días, resultaría como plazo de duración de las actuaciones 348 días, de manera que no se ha superado el plazo máximo de doce meses» (FD Cuarto).

Asimismo, rechaza la impugnación de la regularización tributaria practicada señalando que « la Inspección en ningún momento califica los pactos alcanzados entre los dos grupos empresariales como operaciones o negocios simulados, sino que se limita a analizar las distintas actuaciones y las califica desde el punto de vista fiscal, por lo que carece de virtualidad, a efectos de desvirtuar la presunción de acierto de la actuación administrativa, las alegaciones que sobre la virtualidad de los pactos y su conformidad a derecho se realizan en la demanda. Por otra parte, la entidad recurrente, en su escrito de alegaciones al acta, prestó su conformidad a los ajustes realizados para los ejercicios 2001 y 2002 por los conceptos examinados, mostrando disconformidad en lo que corresponde al ejercicio 2000, cuya prescripción invoca. Y ninguna prueba se ha practicado en el presente recurso que permita corregir la regularización efectuada » (FD Quinto).

También desestima las alegaciones sobre la deducibilidad de los gastos consignados en las cuentas, en la medida en que « no ha desplegado la actora esa actividad probatoria que le incumbía a fin de acreditar de manera fehaciente la realidad de los gastos cuya deducción pretende y del concepto al que respondieron » (FD Sexto).

En cuanto a la compraventa de un inmueble urbano a la entidad "Viviendas Gilet, S.L." y que originó un incremento de la base imponible declarada, la Sala de instancia afirma que «[s]í tuvo en cuenta la Inspección las alegaciones de la parte sobre la existencia un error, así como el hecho de que tal "error" se había repetido en otras ocasiones constatadas en las diligencias de investigación, lo que dio lugar a la muy fundada opinión de que siendo una práctica reiterada no cabe apreciar el invocado error. Lo cual lleva necesariamente a la calificación de la operación como de adquisición a título lucrativo, siendo de aplicación los artículos 15 y 16 LIS . Por lo que debe ser rechazado también este motivo de impugnación » (FD Séptimo).

Seguidamente niega que sean «de aplicación los invocados artículos 15 y 16 de la vigente LGT . Y, en todo caso, la apreciación de la recurrente sobre la calificación por parte de la Administración tributaria de las operaciones que dan lugar a la regularización tributaria como negocios simulados, no deja de ser, como antes se ha dicho, una interpretación subjetiva de la parte, carente de fundamento tanto en el acta de disconformidad y en el informe ampliatorio a la misma como en el acuerdo de liquidación. En ningún momento se ha realizado tal calificación, sino que la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus competencias, se ha limitado a aplicar la normativa fiscal correspondiente a las operaciones realizadas, con independencia de la calificación jurídica que a las mismas tratase de otorgar la sociedad interesada» (FD Octavo).

Y, por último, en el noveno fundamento jurídico, analiza todos los aspectos concernientes a la sanción impuesta, su motivación, la culpabilidad y tipicidad de la infracción, llegando a una conclusión desestimatoria de la demanda.

Como también se ha expresado en los Antecedentes, la sociedad recurrente formalizó recurso de casación contra la referida Sentencia, en el que planteó un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1, letras c ) y d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de las normas reguladoras de la sentencia y por infringir el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables, concretamente, los arts. 31.1 de la LJCA, 209 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 Constitución española (CE ), por incongruencia omisiva al no valorar el resultado de la prueba practicada a propuesta de la parte recurrente.

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado solicita su desestimación, por las razones que se mencionan en los Antecedentes.

Con carácter previo, procede entrar a considerar si el denominado recurso de casación puede ser admitido, a tenor del art. 92.1 de la LJCA, en conexión con lo previsto en el art. 95.1 en relación al 93.2 del citado texto legal .

El art. 92.1 de la LJCA dispone que «[d]entro del término del emplazamiento, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso, en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas ».

Pues bien, analizado el escrito de interposición del recurso de casación, procede declarar su inadmisibilidad en aplicación de las normas procesales mencionadas, por las razones que seguidamente se explican.

Resulta manifiestamente improcedente la formulación de un escrito compuesto por tres páginas, una de antecedentes, otra de alegaciones y una tercera con cuatro líneas de un suplico, frente a una Sentencia de 21 páginas, que fijó de manera detallada hechos probados, que contestó a ocho cuestiones que se planteaban en la demanda y que estructuró su argumentación jurídica en nueve fundamentos de derecho.

Frente a una Sentencia ampliamente motivada y que argumenta sobre cuestiones complejas, la recurrente dedica media página para realizar una parca e improcedente defensa de una pretensión anulatoria de dicha Sentencia, sin ninguna mención a los hechos ni a los concretos razonamientos jurídicos de la Sentencia combatida, sin crítica de ningún tipo a las cuestiones resueltas.

Además, se invocan en dicho escrito las letras c ) y d) del art. 88.1 de la LJCA de forma mezclada, realizando una digresión conjunta de ambos motivos, sin explicarlos de manera separada en virtud de su diferente naturaleza formal y de fondo, respectivamente, no pudiendo admitirse que se denuncie un quebrantamiento formal de las reglas del juicio y una vulneración de normas legales para, seguidamente, realizar una argumentación conjunta e indiferenciada de cuestiones tan dispares, que requieren una exposición diferenciada.

No se explican y ni siquiera se mencionan las normas legales supuestamente infringidas por la sentencia ni se invoca jurisprudencia alguna de respaldo, salvo una variopinta jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva, en nada relacionada con las cuestiones tratadas en la instancia, estando el recurso de casación huérfano de soporte jurídico y jurisprudencial, limitándose a una genérica y rutinaria mención de unas normas sin sentido ni explicación alguna.

Tampoco se señala o analiza aspecto concreto de la Sentencia cuestionada, constituyendo el recurso de casación una temeraria dilación procesal. Como ya ha tenido ocasión esta Sala de explicar ]entre otras, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 5 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 3454/2005 )], el recurso de casación « tiene por objeto directo, no la actuación administrativa, sino la Sentencia en la que ésta fue enjuiciada » [ Sentencia de 6 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 8411/2002 ), FD Quinto, in fine ], y no « es una segunda instancia ni es un recurso de apelación y sí un recurso extraordinario, que tiene como finalidad la protección de la norma y de la jurisprudencia, que se señalen como infringidas por la sentencia recurrida, lo que exige » que « en cada uno de los motivos de casación» que aduzcan los recurrentes «se concrete cómo y en qué forma la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia que expresamente señalen como infringidas » [ Sentencia de 20 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 3501/2004 ), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 2874/2002 ), FD Cuarto].

La verdadera naturaleza del recurso de casación -hemos dicho- es « la crítica de las eventuales infracciones jurídicas, formales o de fondo, en que pudiera haber incurrido la sentencia cuya casación se pretende (aportando, para ello, los precisos argumentos que resulten oportunos para poner de manifiesto la equivocada aplicación de la normativa jurídica por parte del Tribunal a quo), sin que pueda plantearse de nuevo la cuestión debatida en la instancia (a modo de tercera o nueva instancia judicial) » [ Sentencia de 3 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 6786/1999 ), FD Tercero II B)].

Pero en todos esos supuestos hemos decidido que no había lugar al recurso, no porque no se citase expresamente la Sentencia cuya casación se solicitaba, sino porque la parte recurrente no había « combatido » las razones aducidas por la Sala de instancia para fundar el fallo ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006, cit., FD Cuarto), porque no ofrecía « ningún argumento para contradecir aquellos en que estrictamente se ha basado dicha resolución de instancia » ( Sentencia de 3 de junio de 2004, cit., FD Tercero II B), porque se había limitado « a señalar los preceptos y la jurisprudencia que ha estimado oportunos, sin hacer la adecuada crítica a la sentencia, ni referir en qué modo y forma la sentencia ha infringido esas normas o la jurisprudencia » ( Sentencia de 20 de marzo de 2007, cit., FD Segundo). Lo trascendente a estos efectos, como se deduce de la reciente Sentencia de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 8540/2004 ), es que el recurso de casación se dirija « contra lo que razonó y decidió la sentencia», debiendo contener una « crítica seria, fundada y concreta de la decisión de la Sala de instancia», sin « olvidar la vinculación de todo el proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado » ( Sentencia de 5 de febrero de 2009, FD Sexto).

También señalamos en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009, « que el recurso de casación haya de dirigirse contra la sentencia y no contra el acto administrativo [o disposición de carácter general] impugnado no significa en absoluto que el Tribunal no pueda examinar la regularidad del acto [o disposición], porque entonces el proceso dejaría de ser un proceso contencioso-administrativo; significa sólo que el recurso de casación debe dirigirse contra lo que razonó y decidió la sentencia; pero ésta va referida al acto administrativo [o disposición], de donde se sigue que, en última instancia, el recurso de casación no puede nunca olvidar la vinculación de todo proceso, incluida la sentencia, al acto administrativo impugnado » (FD Sexto).

En el presente caso, el recurso de casación no permite averiguar las razones de crítica de la sentencia recurrida, no cuestiona sino una supuesta incongruencia omisiva al no valorar la prueba practicada, sin más explicación, lo que es por completo incierto, pues la Sentencia realiza una detenida valoración de los hechos que considera probados, fundamentando su argumentación en la prueba practicada .

Los defectos denunciados deben llevar a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación, al amparo del art. 95.1 de la LJCA, en conexión con los arts. 92.1 y 93.2.b) del mismo cuerpo legal, por cuanto se incumplen los requisitos esenciales del recurso de casación, además de no poder entrar en el fondo de un recurso que carece de argumentación y crítica de la Sentencia de instancia.

Atendiendo a la doctrina expuesta, procede inadmitir el recurso de casación interpuesto por Construcciones Ker, S.A., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución