STS, 4 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4376/09, interpuesto por la entidad E.P. INVERSIONES, S.A., representada por el procurador don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 656/07, relativo a providencia de apremio correspondiente a una liquidación por el impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2001. Ha intervenido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de instancia desestimó el recurso interpuesto por E.P. INVERSIONES, S.A. («EPI», en adelante), contra la resolución emitida el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal EconómicoAdministrativo Central, que ratificó en alzada la que, con fecha 30 de junio de 2006, había pronunciado el Tribunal Regional de Illes Balears, confirmando la providencia de apremio emitida el 13 de mayo de 2005 por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Baleares de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con clave de liquidación NUM001, relativa al impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2001, por importe de 232.591,22 euros.

La ratio decidendi de la mencionada sentencia se encuentra en su fundamento de derecho cuarto. En lo que a esta sede casacional importa, la Audiencia Nacional comienza aclarando (a) que «la parte interesada en este procedimiento es una entidad mercantil, no así sus socios o los miembros de su Consejo de Administración, pues la providencia recurrida se dicta contra esa persona jurídica y no contra las personas físicas que la componen o la administran, por lo que todas las alegaciones que el recurrente realiza sobre esos miembros en cuanto tales se han de rechazar porque aquí lo que se está revisando es la legalidad de la actuación de la Administración en cuanto referida a esa persona jurídica»;y (b) que, «compartiendo lo razonado en tal sentido por la resolución del TEAC [...], en este caso no cabe entrar a valorar la legalidad de la liquidación de la que deriva la providencia recurrida porque no se acredita su nulidad de pleno derecho y los citados motivos de impugnación excluyen su análisis».

Se pronuncia después sobre la validez de la notificación de la liquidación, argumento que «EPI» esgrimió como motivo de oposición a la providencia de apremio, en los siguientes términos:

[...] la recurrente no contradice el hecho constatado por el TEAC de que el acta de disconformidad de 23 de junio de 2004 del IVA de 2001 fue notificada junto con el informe ampliatorio a Don Moises, en calidad de Administrador de la obligada tributaria (folios 136 y ss del expediente). El 23 de noviembre de 2004 se dictó el acuerdo de liquidación, que se notificó el 7 de marzo de 2005 a don Carlos José con DNI NUM000, en calidad de hijo del Administrador de la sociedad, don Cesar (folio 24 del expediente). No consta que dicha liquidación se hubiera impugnado en legal forma.

Se ha de señalar que don Moises es quien, en nombre y representación orgánica de la entidad actora, según consta en la correspondiente escritura de poder general para pleitos y con facultades especiales, otorga los poderes al procurador que ha interpuesto el presente recurso en nombre de dicha recurrente. En dicha escritura que obra en autos se indica textualmente que el referido Sr. Moises actúa como liquidador de la recurrente, cargo que afirma ejerce en la actualidad y aceptó, y para el cual fue designado por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de dicha compañía el 14 de noviembre de 2007, elevado a público en la escritura otorgada ante ese mismo Notario ese día del otorgamiento de dicha escritura de poder general, el 23 de noviembre de 2007. Al referido señor Moises también se le notificó la presente providencia de apremio y presentó las reclamaciones económico-administrativas causantes de este recurso en cuanto, según él mismo señala en esos escritos, antiguo administrador de esa sociedad.

Tanto el Sr. Moises como el Sr. Cesar fueron nombrados miembros del Consejo de Administración de la sociedad actora en Junta Universal de Accionista de 4 de octubre de 1989, siendo inscritos en el Registro Mercantil de Baleares dicho nombramientos el 23 de octubre de 1989, a tenor de las copia de las correspondientes inscripciones que obran a los folios 148 a 151 del expediente. No consta en el indicado Registro que ambos hubieran cesado en su cargo, sólo obrando una Diligencia al final de las inscripciones relativas a esa empresa que dice textualmente "Para hacer constar que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6, apartado 2, de la Ley de Sociedades Anónimas, la Sociedad de esta hoja ha quedado DISUELTA DE PLENO DERECHO Y CANCELADOS LOS ASIENTOS practicados en la misma. Palma de Mallorca a 29 de diciembre de 1998".

Se ha de recordar, como correctamente hace el TEAC, que el artículo 9.h) del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA), establece que en los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad, determinando los administradores a quienes se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en el Reglamento del Registro Mercantil. Se expresará, además, el número de administradores, que en el caso del Consejo no será inferior a tres, o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren.

El artículo 124 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, vigente cuando se inscribió la constitución de la sociedad actora, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RMM), desarrolla ampliamente cómo ha de ser la estructura y facultades de ese órgano de Administración. Por otro lado, la modificación de los estatutos sociales deberá en todo caso inscribirse en el Registro Mercantil, tal como previene el artículo 144 de la TRLSA, de igual forma que el artículo 94.4 del citado RMM exige que el nombramiento y cese de los administradores se inscriba obligatoriamente pues mientras ello no ocurra no podrán hacerse valer frente a terceros (artículo 9 del RMM).

En el presente caso, y tal como se aprecia en la Inscripción 3ª del Registro Mercantil .de la hoja en la que está Inscrita la entidad mercantil actora, los citados señores Moises y Cesar, desde la referida fecha de su nombramiento en el Consejo de Administración de la sociedad, eran administradores con poderes de representación de la sociedad, tal como se recoge expresamente en esa inscripción, y en los términos del artículo 13 de los estatutos. Por lo tanto, ambos indistintamente estaban autorizados para poder en nombre de la entidad recibir las referidas notificaciones del acuerdo de liquidación y de la providencia de apremio dictados contra dicha obligada tributaria.

La alegación de la recurrente de que el Consejo de Administración del que eran parte los citados señores había cesado por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 10 de marzo de 1992 y sustituido por un Administrador Único, y que fue elevado a escritura pública, carece de virtualidad por la arriba expuesto de que no consta en autos que dicho cese y nuevo nombramientos de administradores se hubieran inscrito en el Registro a efectos de terceros, como en este caso es la Administración.

Como establecíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2008 (recurso nº 228/2007), "La Sala viene manteniendo, entre otras, en sentencias de 29/1/07 y 12/3/07, que para poder oponer válidamente el cese en el cargo frente a terceros (en este caso, la Hacienda Pública), es decir, la no concurrencia de la condición de administrador, sería necesario que hubieran tenido acceso al Registro Mercantil los acuerdos de cese o de nombramiento de nuevos administradores en la fecha pretendida, de conformidad con la dispuesto en los art.

4.2, 8 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por R.D 1784/1996, de 19 de julio, que consagran los principios de fe pública, oponibilidad y no invocabilidad de la falta de inscripción por quien esté obligado a procurarla, careciendo de virtualidad, como consecuencia de lo anteriormente argumentado.

En sentencia de esta Sala y Sección de 13 de marzo de 2006 se dice: "...la no presentación del aludido acuerdo de reelección o cese del administrador implica que éste, de hecho, continuó en el ejercicio de sus funciones una vez transcurrido el plazo de cinco años desde su nombramiento, ya que, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, una sociedad no puede carecer de representante y los terceros no pueden resultar perjudicados".

Finalmente, se ha de indicar que la notificación de la liquidación al hijo del Sr. Carlos José arriba expuesta es conforme a Derecho. Según obra a los folios 12 y ss del expediente, se intentó notificar dicho acuerdo en el domicilio de la sociedad actora sito en la plaza del Príncipe nº 5 de Mahón, domicilio social de la entidad, en dos días distintos y por Agente Tributario, con el resultado en ambos casos de "desconocido". Finalmente, se realiza esa notificación en el domicilio de uno de los administradores de la entidad, el reiterado Sr. Carlos José, pero en la persona de su hijo, que la recibe, firma en tal condición y presenta su DNI, como arriba ya se ha expuesto (folio 12), lo que supone que se hace cargo de entregar toda esa documentación a su padre. En consecuencia, se ha cumplido con los requisitos exigidos por los artículos 110 y 11 de la vigente Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003, General Tributaria

.

De cuanto antecede, la Sala a quo concluye en el mismo fundamento cuarto que no cabe entender justificado ninguno de los motivos de oposición a la providencia de apremio, procediendo así «desestimar el recurso y confirmar por ser ajustada a Derecho la resolución del TEAC impugnada y los demás actos de los que trae causa».

SEGUNDO

«EPI» preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, lo interpuso por escrito registrado el 27 de julio de 2009, en el que invoca un único motivo al amparo de la letra

d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio), aun cuando formalmente enumera ocho.

Relata en los "motivos" primero a cuarto las circunstancias fácticas del caso y recuerda las quejas que invocó en la vía económico-administrativa y en la contencioso-administrativa de instancia.

Explica en el "quinto" que en casación va a defender la falta de notificación adecuada de tres actuaciones de la Administración tributaria: (a) el comienzo del expediente, (b) la liquidación y (c) la providencia de apremio.

Expone en el "sexto" las razones por las que, a su juicio, las notificaciones no se realizaron conforme a derecho sino infringiendo los artículos 57 y 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre ), y 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre); a saber:

(i) no se notificó al sujeto pasivo, aunque reconoce que se intentó, en el domicilio de la sociedad el inicio de las actuaciones y la liquidación -sin citar para notificar por comparecencia por medio de anuncio en el Boletín Oficial del Estado o en el de la Comunidad Autónoma-; (ii) las notificaciones se practicaron a ex consejeros de «EPI», unas veces a uno y otras a otro, pero nunca a su administrador único, de cuyo nombramiento tenía constancia la Administración tributaria, aun cuando no estuviera reflejado en el Registro Mercantil; (iii) y se realizaron en fecha muy posterior a los diez días que fija el artículo 58 de la Ley 30/1992 . Deriva de todo ello, en su opinión, la nulidad de pleno derecho de la liquidación y, por ende, de la providencia de apremio.

Aduce en el "séptimo" que la sentencia no alude a los siguientes hechos relevantes: (a) los cargos y la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil estaban caducados, al haber transcurrido con creces más de cinco años, por lo que no tenían validez alguna; y (b) «EPI» constaba como disuelta en el Registro Mercantil, por falta de adaptación de sus estatutos en el momento de los hechos enjuiciados. Habida cuenta de estas circunstancias, las notificaciones debieron efectuarse a la sociedad, lo que no se produjo, pues faltó la publicación en el Boletín Oficial, al administrador único, conocido por la Administración tributaria, o a los socios.

Reproduce en el que designa como "octavo" el escrito de preparación del presente recurso, al que da forma de escrito de interposición. Con sustento en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, denuncia en dicho motivo de casación la infracción por la sentencia de instancia (A) del artículo 167 de la Ley General Tributaria de 2003, apartados 1 y 3.c), en cuanto ratifica la conformidad a derecho de la actuación de la Administración tributaria, y (B) del artículo 63 de la Ley 30/1992, porque considera equivocadamente que en el caso de autos las posibles irregularidades formales no generaron indefensión.

(A) Vulnera el artículo 167 de la Ley 58/2003 (a) por no haber sido notificada al obligado tributario la providencia de apremio [apartado 1] y (b) por falta de notificación de la liquidación [apartado 3.c)].

(a) Por no haber sido notificada al obligado tributario la providencia de apremio.

Sostiene que, siendo «EPI» el obligado tributario, las notificaciones se han efectuado a personas que ni en el inicio de las actuaciones que dieron lugar a la providencia de apremio ni en la fecha de notificación de la misma tenían nada que ver con esa sociedad. Defiende que la sentencia de instancia se equivoca cuando considera que los señores Moises y Carlos José, a quienes se notificaron la providencia de apremio y la liquidación, respectivamente, eran administradores de la sociedad con poderes de representación de la misma, indistintamente autorizados para recibir las referidas notificaciones, por las siguientes razones: 1ª) porque la inscripción del Registro Mercantil dice que la administración de la sociedad incumbe a todos los consejeros, en quienes se delegaba para que la ejercitasen con la firma mancomunada; 2ª) porque el consejo de administración del que formaban parte los notificados cesó y fue sustituido por un administrador único, el señor Alexis, por acuerdo de la junta general de 10 de marzo de 1992, que se elevó a escritura pública, aunque dicho cese y nombramiento no fueran inscritos en el Registro Mercantil por la única persona que podía y debía haberlo hecho, Don Alexis, a quienes los notificados intentaron localizar sin éxito; 3ª) porque la Administración tributaria no notificó al nuevo dueño y administrador único de «EPI», pese a habérsele remitido los documentos públicos de venta de las acciones a favor Don Alexis y de nombramiento del mismo como administrador único, antes de que el actuario incoara el acta de inspección que originó la liquidación que dio lugar a la providencia de apremio; y 4ª) porque, constando en el Registro Mercantil que la sociedad estaba disuelta de pleno derecho y con cancelación de asientos desde el 24 de diciembre de 1998, los administradores quedaron liberados de sus obligaciones, incumbiendo desde entonces la asunción de cualquier responsabilidad a los socios, por no resolver sobre la disolución.

Combate a continuación que la sentencia de instancia pretenda imputar la responsabilidad al señor Moises por haber otorgado poderes al procurador, en nombre y representación de la sociedad, como liquidador, porque el nombramiento como tal tuvo efecto sólo desde el 14 de noviembre de 2007, fecha muy posterior a los hechos, no siendo registrado, sin que ni siquiera pueda serlo a la vista del contenido del acuerdo ["SEGUNDO.- Acceder a que conste en Acta que el único motivo por el que se celebra la Junta es a petición de D. Luis y D. Moises, al que sin ser Consejero de la Compañía la Agencia Tributaría le notifica... Dada la desestimación de las reclamaciones citadas y como quiera que la Sociedad queda indefensa completamente para formular Recurso Contencioso - Administrativo contra el fallo del TEAC por no tener órgano de representación para otorgar poderes a Letrados y Procuradores...."], y porque, tanto en la vía económico-administrativa como en la jurisdiccional, el señor Moises puso de manifiesto la situación en la que firmaba y otorgaba poderes.

Asevera, por último, que en el Boletín Oficial del Estado se debieron publicar las citaciones a la compañía, nunca a los administradores.

(b) Por falta de notificación de la liquidación.

Estima, en contra de lo sostenido por la sentencia impugnada, que la notificación de la liquidación no cumplió con los requisitos de los artículos 110 y 111 de la Ley General Tributaria de 2003, porque se practicó en quien no era administrador desde muchos años antes e, incluso entendiendo que todavía lo era (que no lo era), tampoco representaba a la sociedad, puesto que dicha representación la ostentaban mancomunadamente dos administradores, no uno sólo de ellos, por lo que en esa tesitura todas las notificaciones deberían haberse realizado a dos administradores para ser válidas.

Aduce que también se incumplió el artículo 112 de la Ley General Tributaria de 2003, porque no se citó al obligado tributario a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncio en el Boletín Oficial del Estado, como tampoco se hizo después con la providencia de apremio. Al hilo de lo cual, da por reproducido para cerrar esta queja todo lo razonado respecto de la notificación de la providencia de apremio.

(B) La sentencia impugnada contraviene el artículo 63 de la Ley 30/1992 por considerar que las posibles irregularidades formales no generaron indefensión.

Alega la entidad recurrente que la irregular actuación administrativa creó una absoluta indefensión, porque se citó a quien no debería haberlo sido, privando al administrador único de la posibilidad de defenderse, pues no vale a tal efecto que otra persona lo haga por él, cuando no puede tener la capacidad técnica, jurídica y probatoria para sustentar sus pretensiones.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la impugnada, declarando nulas de pleno derecho o, subsidiariamente, anulando las resoluciones administrativas recurridas y la providencia de apremio dictada.

TERCERO

El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 9 de abril de 2010.

Sostiene dos óbices a la admisión a trámite del recurso: (a) que la cuantía de la cuota tributaria correspondiente a cada uno de los períodos de liquidación no alcanza la summa gravaminis para acceder a la casación y (b) que el escrito de interposición no se ajusta a la estructura y la finalidad propias de un recurso de casación, puesto que a lo largo de sus diversos motivos no se refiere tanto a las infracciones imputables a la sentencia impugnada como a un comentario único y general sobre el expediente administrativo.

Subsidiariamente, pide que se desestime por las razones expresadas por la sentencia de instancia, en absoluto desvirtuadas por la recurrente.

Alega que del conjunto de las circunstancias fácticas debidamente acreditadas y comentadas por la Sala a quo se desprende que las sucesivas notificaciones practicadas en el expediente administrativo y, en particular, la de la liquidación resultan válidas y eficaces, al haberse realizado a una persona correctamente identificada, que se hizo cargo de ella por razón de su vinculación con el sujeto pasivo.

Entiende significativo, además, que en el escrito de interposición no se alegue en ningún momento que «EPI» padeciera indefensión por la forma en la que se practicaron las notificaciones.

Califica de abusivo pretender la anulación de un expediente administrativo por supuestos defectos en las notificaciones, sin siquiera alegar no haberlas recibido o haber sufrido indefensión.

CUARTO

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 15 de abril de 2010, fijándose al efecto el día 30 de mayo de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En su recurso de casación contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 656/07, «EPI» opone a la providencia de apremio que ha originado este pleito la falta de notificación conforme a derecho, tanto de la propia providencia de apremio como de la liquidación de la que trae causa, al haber sido notificadas a dos ex administradores distintos que no tenían relación alguna con ella desde mucho tiempo atrás, generándose así indefensión.

SEGUNDO

Para poder entrar a conocer el fondo del asunto, debemos examinar previamente las dos tachas que a la admisibilidad del recurso opone la parte recurrida: (a) que la cuantía de la cuota tributaria correspondiente a cada uno de los períodos de liquidación no alcanza la summa gravaminis para acceder a la casación; y (b) que el escrito de interposición no se ajusta a la estructura y la finalidad propias de un recurso de casación, puesto que a lo largo de sus diversos motivos no se refiere tanto a las infracciones imputables a la sentencia impugnada como a un comentario único y general sobre el expediente administrativo.

(a) La consulta del expediente desvela que la liquidación practicada a «EPI» corresponde al impuesto sobre el valor añadido del cuarto trimestre del ejercicio 2001, ascendiendo el importe de la cuota tributaria de dicho período liquidatorio a 170.197,01 euros, por lo que la inadmisión por cuantía del recurso de casación ha de ser rechazada.

(b) En lo que concierne al escrito de interposición, ha de reconocerse que dista bastante de responder a una depurada técnica procesal. En los que califica como "motivos" primero a séptimo no se contienen verdaderas quejas en casación; se trata más bien de alegaciones dirigidas indistintamente contra la actuación de la Administración tributaria y contra la sentencia de instancia, sin especificar en ninguno de ellas de forma expresa y razonada el motivo tasado de los que se contemplan en el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa en que se amparan e incumpliendo así los requerimientos del artículo 92.1 de dicha Ley . Pero no sucede lo mismo con el "motivo octavo" (páginas 15 a 22 del escrito de interposición), aun cuando reproduzca literalmente el de preparación, puesto que presenta la estructura exigible a un motivo de casación y está expresamente articulado al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 (página 22 in fine del escrito de interposición).

Ceñido a dicho "motivo octavo", en realidad único de casación, cuyo contenido ha sido sintetizado en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, el presente recurso no merece ser rechazado a limine litis .

TERCERO

Para resolver el fondo del asunto que se somete a nuestra decisión, se revelan necesarias algunas precisiones jurídicas y fácticas, que, tratándose de estas segundas, haremos integrando entre los hechos probados algunos omitidos por la Sala de instancia, al amparo del artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta jurisdicción . A continuación damos cuenta de tales precisiones (las dos primeras jurídicas y las demás fácticas): (a) Dictadas el 23 de noviembre de 2004, la liquidación tributaria, y el 13 de mayo de 2005, la providencia de apremio, ambas debieron ser notificadas conforme a lo dispuesto en los artículos 109 a 112 de la Ley General Tributaria de 2003 .

(b) Esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador/es en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios [véanse, por todas, las sentencias de 14 de junio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 145/02, FJ 5 º) y 18 de octubre de 2010 (casación 1787/05, FJ 2º)], con fundamento en la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a la cual «[l]as inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados» [ sentencias de 22 de marzo de 2007 (casación 3447/00, FJ 2 º) y 10 de mayo de 2007 (casación 3032/00, FJ 2º), entre otras].

(c) Obran el expediente cuatro escrituras públicas aportadas al procedimiento inspector por los ex administradores de «EPI». En las de 26 de diciembre de 1991 y 9 abril de 1992, otorgadas por el notario de Madrid don Agustín Sánchez Jara, números NUM002 y NUM003 de su protocolo, respectivamente, se documentan, respectivamente, (i) la venta por don Cesar, don David, don Moises, don Juan y don Luis de acciones de «EPI» de las que eran propietarios (85 por 100 del capital social) a LÓPEZ- Alexis, S.A., y

(ii) los acuerdos adoptados el 10 de marzo de 1992 por la junta general de accionistas de «EPI», entre ellos el de cese del órgano de administración de esa compañía, constituido por todas las personas mencionadas anteriormente, y el nombramiento de un administrador único, don Alexis .

(d) Refleja el Registro Mercantil una diligencia final relativa a «EPI» del siguiente tenor: «Para hacer constar que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6, apartado 2, de la Ley de Sociedades Anónimas, la Sociedad de esta hoja ha quedado DISUELTA DE PLENO DERECHO Y CANCELADOS LOS ASIENTOS practicados en la misma. Palma de Mallorca a 29 de diciembre de 1998» (FJ 4º de la sentencia de instancia).

(e) Las precitadas escrituras públicas y el contenido del Registro Mercantil eran conocidos por la Inspección de los Tributos antes de incoar, con fecha 23 de junio de 2004, el acta A02 número NUM004 que motivó la liquidación tributaria posteriormente apremiada (página 4 del acta). Y, además, la regularización propuesta trae causa del auto dictado el 2 de octubre de 2001 por el juzgado de primera instancia número 1 de Ciutadella (Menorca), por el que se aprobó definitivamente el remate y la cesión de las fincas hipotecadas a favor de Bureau Inmobiliario franco-español, S.L., por un importe de 176.990.000 pesetas (1.063.731,30 euros), en el procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por el Banco Urquijo Unión número 120/99 (página 2 del acta).

(f) Consta en el acuerdo de liquidación por el impuesto sobre el valor añadido de 2001 (páginas 2 y 3) (i)

que tras dos intentos infructuosos de notificación en el domicilio fiscal de «EPI», el 29 de mayo y el 30 de mayo de 2002, las actuaciones se iniciaron el 24 de julio de 2002 mediante la publicación en el Boletín Oficial de llles Balears número 83, de 11 de julio de 2002, una vez que transcurrió el plazo de diez días legalmente previsto, sin que persona alguna compareciera en las oficinas de la Inspección de los Tributos para ser notificado por comparecencia; (ii) que con base en la información obtenida en el Registro Mercantil se dirigió comunicación a los administradores inscritos de la entidad inspeccionada, siendo notificada los días 17 y 20 de septiembre de 2002; (iii) que las antedichas personas otorgaron representación a doña Petra para que actuara en el procedimiento, quien presentó escrito previo a la incoación del acta, registrado el 11 de junio de 2004, para reflejar en el mismo que no se había tenido en cuenta la documentación remitida por correo certificado el 6 de mayo de 2004 (entre ella, las precitadas escrituras públicas números NUM002 y NUM003 ); y (iv) que don Moises, con fecha 10 de agosto de 2004, solicitó que se diera por no efectuada o anulada, así como por recepcionada la devolución de la notificación del acta de inspección A02 número NUM004 y el informe ampliatorio que la acompañaba o, subsidiariamente, se procediera a la anulación de la misma, por no tener nada en común con la entidad objeto del acta, a pesar de haber sido en su día socio de la misma y haber formado parte de su consejo de administración, dado que, según consta en la mencionadas escrituras números NUM002 y NUM003, el 26 de diciembre de 1991 tuvo lugar la transmisión de la totalidad de sus acciones en «EPI», y el 10 de marzo de 1992 la junta general de accionistas de esa compañía cesó al órgano de administración hasta entonces existente, momento a partir del que perdió la condición de consejero de esa sociedad.

(g) Se hallan en el expediente dos intentos de notificación por agente tributario de la liquidación girada a «EPI» por el impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2001 en el domicilio fiscal de esa sociedad, con fechas 13 de diciembre de 2004, a las 12 horas y 15 minutos, y 14 de diciembre de 2004, a las 13 horas y 20 minutos, en los que se hace constar como resultado que el obligado tributario es desconocido en esa dirección. Obran además otros dos intentos de notificación por agente tributario de dicha liquidación, fechados el 25 de febrero de 2005, a las 11 horas y 50 minutos, y el 3 de marzo de 2005, a las 12 horas y 55 minutos, dirigidos a don Moises . En el primero se lee que la persona que atiende se identifica como hijo y rehúsa recoger la notificación, haciéndosele entrega de diligencia de aviso para que el sujeto pasivo o la persona autorizada comparecieran en la Oficina Técnica de Inspección para recoger las citadas notificaciones; y en el segundo intento se hace constar que no contesta nadie a las llamadas y que no pudo acceder al portal al negarse los vecinos a abrir. Con fecha de registro 7 de marzo de 2005, don Moises presentó escrito en el que afirmaba cuanto sigue: «1º. Que no ostento en la actualidad la condición de Administrador de la entidad. Fui cesado hace bastantes años. 2º. Desconozco si debo o no recibir el escrito de esa Oficina Técnica de la Inspección dirigido a E.P. Inversiones. [...] No rehúso recibir el escrito sino que si se me entrega por la Oficina Técnica es exclusivamente bajo su responsabilidad». Finalmente, la liquidación es notificada al hijo de don Cesar el 7 de marzo de 2005.

(h) La providencia de apremio fue notificada mediante correo certificado a don Moises el 11 de octubre de 2005 (fecha de recepción que consta en el sello de la oficina de correos), tras dos intentos efectuados el 7 y el 10 de octubre de 2005.

CUARTO

Con el bagaje que aporta el anterior fundamento de derecho, estamos en condiciones de resolver el único motivo de casación articulado por «EPI». Sostiene la sociedad recurrente que, al ratificar la legalidad de la actuación administrativa, la sentencia de instancia ha vulnerado (A) el artículo 167 de la Ley General Tributaria de 2003, por no haber notificado al obligado tributario la providencia de apremio [apartado

1] y por faltar la notificación de la liquidación [apartado 3.c)], así como también (B) el artículo 63 de la Ley 30/1992, porque las irregularidades formales en las notificaciones generaron indefensión.

Es indudable que uno de los motivos de oposición a la providencia de apremio previstos en el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria de 2003 es la falta de notificación de la liquidación (letra c), por lo que un orden lógico reclama comenzar examinando si en este caso faltó o no la notificación de la liquidación tributaria.

Habida cuenta de la fecha en la que se dictó la liquidación tributaria, 23 de noviembre de 2004, su notificación debía realizarse conforme a lo previsto en los artículos 109 a 112 de la Ley General Tributaria de 2003, en su redacción aplicable ratione temporis . En lo que aquí importa, aclara el artículo 109 que el régimen de notificaciones es el previsto en las normas administrativas generales, con las especialidades establecidas en los preceptos siguientes. Especifica el artículo 110.2 que en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación puede practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin. Establece el artículo 111.1 que, cuando la notificación se practique en el domicilio fiscal del obligado tributario o de su representante, de no hallarse presentes en el momento de la entrega, cabe que se haga cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en dicho lugar o domicilio y haga constar su identidad, así como los empleados de la comunidad de vecinos o de propietarios donde radique el domicilio fiscal del obligado o de su representante. El apartado 1 del artículo 112, en la redacción aplicable al caso, disponía que cuando no se hubiera podido efectuar la notificación al obligado tributario o a su representante por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, se debían hacer constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación -bastando un solo intento cuando el destinatario constase como desconocido en dicho domicilio-, debiendo citarse al obligado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarían por una sola vez para cada interesado en el boletín oficial correspondiente, según la Administración de la que procediera el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. Y, por último, el apartado 3 de dicho artículo 112, preceptúa que, cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, sin perjuicio de lo cual, las liquidaciones que se dicten y los acuerdos de enajenación de los bienes embargados deben ser notificados siguiendo otra vez el procedimiento que hemos descrito.

Como hemos resumido en la sentencia de 6 de octubre de 2011 (casación 3007/07, FJ 4º), al igual que sucede con carácter general, en el ámbito tributario la eficacia las notificaciones está estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que inevitablemente determina un importante grado de casuismo.

Esta premisa inicial no nos ha impedido establecer algunos parámetros para abordar el análisis de la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad [véanse los fundamentos de derecho tercero y siguientes de las sentencias de 2 de junio de 2011 (casación 4028/09 ), 26 de mayo de 2011 (casaciones 5423/08, 5838/07 y 308/08 ), 12 de mayo de 2011 (casaciones 142/08, 2697/08 y 4163/09 ) y 5 de mayo de 2011 (casaciones 5671/08 y 5824/09 )].

Advertido lo cual debemos recordar, siguiendo la consolidada doctrina constitucional que reconoce la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de las notificaciones de los actos y las resoluciones administrativas [confróntese la sentencia del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo (FJ 3º); y en el mismo sentido, las sentencias 221/2003, de 15 de diciembre ( FJ 4º); 55/2003, de 24 de marzo (FJ 2º)], que lo trascendente es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o la resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, cabe presumir que alcanzó, o no, dicho conocimiento a tiempo.

Del análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala y Sección en materia de notificaciones tributarias se desprende con nitidez que, al objeto de decidir si el concreto acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, son dos los elementos a ponderar:

(A) el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, dado que dichas formalidades se dirigen a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario; y (B) el examen de las circunstancias particulares del caso, en especial (i) la diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; (ii) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, pueda haber tenido el interesado del acto o resolución por cualesquiera medios; y (iii) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

En suma, la diligencia y la buena fe en relación con las notificaciones tributarias ha de exigirse tanto a los administrados como a la Administración.

Pues bien, en el presente caso, la Administración tributaria conocía el cese de los ex administradores personados en las actuaciones inspectoras iniciadas con «EPI» por acuerdo de su junta general de 10 de marzo de 1992, elevado a público por escritura notarial otorgada el 9 de abril de 1992, tras la venta previa de las acciones en dicha compañía a LÓPEZ-ISASI, S.A., que se documentó en escritura pública de 26 de diciembre de 1991 (85 por 100 del capital social); también supo de la expresa y reiterada negativa a recibir cualquier notificación dirigida a «EPI» por tal causa. Siendo así, cabe concluir que no actuó con la diligencia y la buena fe que le era exigible.

Es verdad que realizó dos intentos de notificación personal en el domicilio fiscal de «EPI» de la liquidación tributaria que le giró por el impuesto sobre el valor añadido del ejercicio 2001, con fechas 13 y 14 de diciembre de 2004, cuando hubiera bastado uno sólo, al constar ya en el primero de ellos que el obligado tributario era desconocido en esa dirección, pero no citó a la compañía para notificarle la liquidación por comparecencia, mediante anuncio en el boletín oficial correspondiente, y ni siquiera intentó notificar dicha liquidación al señor Alexis (al menos no hay rastro en el expediente de tal intento), pese a que entonces ya sabía (a diferencia de lo que sucedía cuando se notificó la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras) de su nombramiento como administrador único de la sociedad en dos períodos distintos, desde el 10 de marzo a 7 de octubre de 1992, y a partir del 4 de octubre de 1993, sin que entre uno y otro lo fuera ninguno de los antiguos administradores de «EPI», conforme a las cuatro escrituras públicas aportadas por los comparecidos en el procedimiento inspector.

La conclusión se muestra evidente para esta Sala: la liquidación tributaria no puede entenderse válidamente notificada, sin que quepa presumir que su existencia era conocida por el obligado tributario o su representante, ni tampoco por los socios cuando se consideró disuelta de pleno derecho, el 29 de diciembre de 1998, pues ni siquiera refleja el expediente quiénes lo eran en aquel momento o que se hubiera intentado al menos identificarlos, de donde deriva la nulidad de la providencia de apremio objeto de esta litis, por lo que el único motivo de casación debe ser estimado.

En nada obsta a lo concluido el argumento de la Sala de instancia. Para los jueces a quo «don Moises es quien, en nombre y representación orgánica de la entidad actora, según consta en la correspondiente escritura de poder general para pleitos y con facultades especiales, otorga los poderes al procurador que ha interpuesto el presente recurso en nombre de dicha recurrente». Toman en consideración también que en « dicha escritura que obra en autos se indica textualmente que el referido Sr. Moises actúa como liquidador de la recurrente, cargo que afirma ejerce en la actualidad y aceptó, y para el cual fue designado por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de dicha compañía el 14 de noviembre de 2007, elevado a público en la escritura otorgada ante ese mismo Notario ese día del otorgamiento de dicha escritura de poder general, el 23 de noviembre de 2007». Constatan de igual modo que al «referido señor Moises también se le notificó la presente providencia de apremio y presentó las reclamaciones económico-administrativas causantes de este recurso en cuanto, según él mismo señala en esos escritos, antiguo administrador de esa sociedad» (FJ 4º). Todas las anteriores razones no enervan la conclusión a la que llega este Tribunal Supremo, porque únicamente revelan la necesidad del señor Moises de defenderse frente al empecinamiento de la Administración tributaria en considerarle administrador de «EPI».

Resolviendo el debate en la instancia, como nos demanda el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción, por las razones ya expuestas acogemos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «EPI» contra la resolución dictada el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, resolución que anulamos, junto con la del Tribunal Regional de Illes Balerars de la que trae causa, por ser ambas disconformes a derecho, declarando la nulidad de la providencia de apremio dictada el 11 de octubre de 2005 por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Baleares de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con clave de liquidación NUM001 .

CUARTO

El éxito del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación 4376/09, interpuesto por E.P. INVERSIONES, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 656/07, que casamos y anulamos.

En su lugar:

  1. ) Estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por dicha sociedad frente a la resolución dictada el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, confirmatoria en alzada de la que, con fecha 30 de junio de 2006, pronunció el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Illes Balears, anulando ambas por ser disconformes a derecho.

  2. ) Declaramos la nulidad de la providencia de apremio emitida el 13 de mayo de 2005 por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de Baleares de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

  3. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo

D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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