STS 399/2012, 22 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado 18/2008

contra Jesús Manuel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 12 de abril de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 4,30 horas del día 16 de agosto de 2007 el acusado Jesús Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, en la calle Gerona de Benidorm, delante del Kentucky Freid Chicken, contacta con 4 jóvenes y les dijo "¿Queréis coca? Esta buena es de Madrid", Uno de ellos, Eladio introdujo un dedo en el envoltorio que le ofrecía el primero para a continuación frotarlo contra el paladar. El acusado entregó un envoltorio en forma de bola a cambio de un billete de 50 euros que le dio el último. Entonces fueron sorprendidos por los agentes de la policía nacional procediendo éstos a un cacheo de Jesús Manuel observando en el interior del bolsillo del pantalón un envoltorio de papel de color blanco que contenía una sustancia que resultó ser cocaína. Se incautan dos envoltorios de plástico de color blanco contiendo una sustancia polvorienta blanca que resulta ser cocaína, un billete de cincuenta euros y un parte facultativo a nombre del acusado. La cantidad de droga incautada asciende a 1,44 gramos teniendo un grado de pureza del 13 %. El valor de la droga asciende a 22 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 º y 2º del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y a las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicia, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo consatr en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 Constitución Española .

Al amparo del art. 851.3 Ley de Enjuiciamiento Criminla, denuncia quebrantamiento de forma por no resulver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 21.6 Código Penal que contempla la atenuante de dilaciones indebidas.

Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obrante en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminla se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.2ª del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 16 de mayo de 2012.

La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito

contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa, por aplicación del art. 368.1 y 2 Cp . En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado ofertó en la puerta de una discoteca cocaína a cuatro ciudadanos franceses que tras probarla la adquirieron. En ese momento interviene la policía que vio el acto de tráfico, y se interviene al acusado dos bolsitas con cocaína, con un precio de 1#44 gramos y los 50 euros producto de la venta que acababa de realizar.

El recurrente opone cinco motivos. Destaca en la oposición la formalizada en segundo lugar, que anticipamos en su análisis, por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal penal .

Denuncia en el mismo la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta judicial a la prentensión oportunamente deducida sobre la concurrencia de dos circunstancias moficativas de la responsabilidad criminal, la dilaciones indebidas y la grave adicción, art. 21.6 y 21.2 del Código penal . Constatamos que la sentencia no da respuesta a la pretensión y se limita a reseñar que en el hecho enjuiciado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Una valoración desde la literalidad del precepto en el que apoya su pretensión pone de manifiesto la incorrección formal de la sentencia, pues la calificación de la defensa del acusado que planteó una reducción de la consencuencia jurídica correspondiente al delito del art. 368 Cp ., sobre dos atenuantes, la de grave adicción y la de dilaciones indebidas, no merece ninguna respuesta. El tribunal se ha limitado a reseñar las calificaciones de la acusación y defensa, sin razonar nada sobre la concurrencia de las atenuantes solicitadas por la defensa. No obstante el tribunal de instancia ha aplicado el párrafo segundo del art. 368 Cp ., cuya previsión normativa es la de atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Para su aplicación tampoco argumenta nada y se limita a referir que no es necesario ningún rigor punitivo. Bien es cierto que el párrafo segundo del art. 368 fue instado por el Ministerio fiscal en su calificación definitiva.

El motivo podría ser estimado pues, como hemos dicho, la sentencia no da respuesta a la pretensión deducida en el enjuiciamiento. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que en supuestos especiales, pese a la concurrencia de la incongruencia omisiva, no es procedente anular la sentencia con los perjuicios que ello acarrea sobre el retraso en la resolución del conflicto penal, cuando el quebranto de las formas de enjuiciar puede ser subsanado en el recurso de casación por existir un motivo de fondo sobre la cuestión no resuelta ( SSTS 31.12.91, 18.2.2004, 24.11.2000 ). Esta solución es, ciertamente, excepcional y ha de valorarse la entidad del quebrantamiento y la intensidad, relevancia y facilidad en la resolución de la cuestión deducida, y así, en estos supuestos excepcionales, poder proceder a resolver definitivamente la cuestión litigiosa sin necesidad de anular la sentencia con el consiguiente retraso que ello conlleva.

Desde la perspectiva expuesta, el motivo se desestima y nos remitimos a los posteriores fundamentos para dar respuesta a la pretensión deducida en la instancia.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación reproduce la jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho que invoca, lo que se da por reproducido en esta Sentencia. El recurrente destaca tres aspectos. En primer lugar, que los testigos compradores según la acusación fueron renunciados por el Ministerio fiscal; segundo, que los funcionarios de policía manifestaron a preguntas de la defensa que habían leído el atestado policial antes de su declaración; y tercero, que en la fundamentación de la sentencia se afirma que los testigos policiales iban de paisano, lo que no se afirma en el hecho probado.

El motivo se desestima. El derecho fundamental a la presunción de inocencia supo, como tal presunción, que toda persona es inocente ante los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento hasta que ante ellos, y a instancias de la acusación, se practica una actividad probatoria, lícita, regular y con el sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación que permita enervar la presunción de inocencia. En autos consta que los testigos compradores, en el hecho de la acusación no comparecieron al juicio oral y que la acusación pública renunció a su testimonio para evitar una dilación en el enjuiciamiento.

En esa renuncia el Ministerio público tuvo en cuenta, y la defensa no se opuso, que los testigos habían comunicado la imposibilidad de comparecer pese a que habían sido citados en forma a través de comisiones rogatorias. Además que sobre el hecho existía otra actividad probatoria que consideraba suficiente para la acreditación del hecho.

En cuanto a la objeción relativa a que los testigos policías habían leido el atestado antes de su declaración en el juicio, carece de base atendible. El testigo de un hecho depone en el juicio oral sobre lo que ha visto y oído y nada se opone a que el testigo pueda refrescar su memoria para un mejor testimonio. A tal efecto el art. 437 le permite al testigo la lectura de apuntes o menciones sobre el contenido de su testimonio. Lo relevante en el juicio oral es que el testimonio verse sobre el hecho de la acusación y se realice de forma contradictoria. Los testigos manifestaron que vieron la operación de tráfico a corta distancia y oyeron el ofrecimiento y la compra, interviniendo la sustancia y el dinero de la compra.

En cuanto al tercer apartado de la impugnación sobre la inadvertencia de los funcionarios de policía, "de paisano", que se expresa en la fundamentación y no en el hecho probado, nada tiene de extraño, pues el que los funcionarios de policía fueran de paisano no es un hecho con relevancia penal, lo relevante es que se realizó una operación de tráfico que es lo que el tribunal declara probado, en tanto que el que fueran "de paisano" es una argumentación de la prueba con la que se expresa que los funcionarios fueron testigos de los hechos al no ser identificados como funcionarios de policía.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por inaplicación de la atenuación en dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal . Este es uno de los motivos de fondo que se refiere a la cuestión no resuelta en la instancia en la que se pretendió la atenuación sin que el tribunal diera respuesta.

El recurrente relaciona los momentos procesales y los tiempos en los que se han acordado los sucesivos impulsos del proceso. Las diligencias se inician a raíz de la detención del acusado el 16 de agosto de 2007 y se enjuicia el 7 de abril de 2011, es decir casi cuatro años desde la incoación del proceso. Relaciona las fechas y, si bien en un principio hasta la apertura del juicio oral y la recepción del escrito de defensa, el 25 de mayo de 2008, las diligencias tuvieron una tramitación sin una dilación relevante, en esa fecha el Juzgado erróneamente dirige las actuaciones al Juzgado Decano y éste lo remite a la Audiencia provincial. Este error en el destino al órgano de enjuiciar ha supuesto la dilación de año y medio. Una segunda dilación se produce desde el 24 de febrero de 2010 hasta el 7 de abril de 2011 fecha del juicio. Esta segunda, aunque evidencia un retraso no supone, como diremos, una dilación indebida.

La primera de las reseñadas es evidente que es una dilación y que ésta no aparece justificada. Se produjo un error del Juzgado que remite las actuaciones al juzgado Decano de Benidorm y éste las remite a la Audiencia provincial. Ese error ha supuesto que el cauce normal de tramitación haya sido erróneo y, aunque no justifica, si explica el retraso.

La segunda incidencia que denuncia no supone un retraso indebido. En la causa consta que fueron dos los señalamientos, suspendiéndose el primero por incomparecencia de los testigos que, residentes en Francia, tuvieron que ser citados a través de comisiones rogatorias cuya realización es lenta. Al final, tampoco comparecieron a la segunda convocatoria del juicio y su testimonio fue renunciado.

Con relación a la primera de las dilaciones, que hemos constatado que existen y que son indebidas dado el error del Juzgado en la remisión de los autos al órgano encargado del enjuiciamiento. El plazo excede de lo normal y no aparece justificado, por lo que procede su declaración de concurrencia.

Ahora bien esa declaración no supone que la pena deba ser reducida sobre la ya impuesta, el grado inferior a la procedente. De acuerdo al art. 66 Cp, el daño causado al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones y la compensación es la de la atenuante del art. 21.6 del Código penal que, de conformidad con la regla primera del art. 66 es la de imponer la pena en la mitad inferior.

No concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de muy calificada de la atenuación pues para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión cualificada al derecho fundamental del acusado lo que no resulta del hecho y tampoco ha sido alegado por el recurrente en su impugnación. La mención al caracter extraordinario de la declaración que el recurrente invoca ya figura en el tipo de la atenuación "dilación extraordinaria e indebida del procedimiento" por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación que tampoco resulta de la dilación. La declaración de concurrencia de la atenuación no tiene efectos en la penalidad al haber sido impuesta la pena en su extensión mínima resultante de reducir en un grado la pena prevista por aplicación dela rt. 368.2 del Código penal.

En el tercer motivo plantea otro error de derecho por inaplicación de la atenuante de drogadicción. Esta petición de subsunción, como la anterior, no fue objeto de respuesta por el tribunal de instancia cuando había sido deducida en las calificaciones definitivas. Procedemos ahora a su análisis para lo que no nos referimos sólo al error de derecho, sino al fondo, sobre su concurrencia para lo que examinamos la impugnación expresada en el cuarto motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba y en el que designa el informe médico el tiempo de su extensión. El hecho probado no refleja nada sobre la grave adicción del acusado, presupuesto de la atenuación del art. 21.2 Cp . junto a la causalidad de esa grave adicción con el delito cometido.

Pero es que tampoco se produce una mínima prueba sobre la adicción, ni siquiera sobre el consumo de las sustancias tóxicas.

La base sobre la que se solicita la atenuación es la declaración del acusado, quien afirmó la llevanza de la droga para su propio consumo, negando el tráfico. Esa alegación carece de un mínimo apoyo que permita la afirmación, como hecho probado, no solo del consumo, sino también y como exige el tipo de la atenuación de la grave adicción. El recurrente, en el siguiente motivo, en el cuarto de la oposición, que ha de ser analizado conjuntamente, pretende un error de hecho en la apreciación de la prueba sobre las declaraciones del acusado, que no son documento sino declaraciones personales documentadas y, por lo tanto, sujetas a la valoración del tribunal que las percibe, y el documento obrante al folio 13 en el que se refleja el examen médico a que fue somtido al tiempo de su detención.

El error que denuncia se asienta sobre conjeturas. Así se afirma que el acusado "tenía mermadas sus capacidades psíquicas para la comprensión de los actos realizados ese día" y esa afirmación la pretende acreditar del informe médico que se realiza tras el reconocimiento médico que se realiza a todo detenido. En el mismo tan solo se refiere que el acusado "acude acompañando a dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía Atención al detenido

-Refiere haber tomado de todo

-Consciente y orientado

-Pupilas normoreactivas y con fotomotor (positivo)

-Deambulación

-No aliento enólico"

De esa expresión no cabe afirmar ni la adicción, ni su gravedad, ni la afectación de las facultades psíquicas por lo que ningún error cabe declarar. No procede, en consecuencia, declarar ningún error en la conformación del hecho ni en la subsunción en la atenuación del art. 21.2 Cp .

En consecuencia tampoco procede reducir en grado la penalidad procedentes por la concurrencia de dos circuntancias de atenuación.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel, contra la sentencia dictada el día 12 de abril de dos mil once por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, con el número 18/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública contra Jesús Manuel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de abril de dos mil once, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Jesús Manuel .

III.

FALLO