STSJ Cataluña 5102/2008, 18 de Junio de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURRIEL |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:7810 |
| Número de Recurso | 1932/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 5102/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001232
RM
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 18 de junio de 2008
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5102/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 27 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 365/2006 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Erica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ellas formuladas en la demanda.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora, Erica, nacida el 15.7.73, nacida el 3.3.72, figura encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de educadora de disminuidos físicos.
(expediente administrativo)
Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM el 20.2.06. Tras dictar la CEI dictamen propuesta, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 9.3.06, se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por:
-No hallarse en situación de alta o asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación.
-No concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el art. 138.3 de la LGSS.
-No reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para causar derecho a la prestación en el grado de IPA o Gran invalidez desde no alta, al reunir sólo 1800 días, incluidos 238 días asimilados de pagas extras.
(expediente administrativo)
La actora presentó reclamación previa el 10.4.06, que fue desestimada por nueva resolución de 20.4.06.
(expediente administrativo)
La actora dejó de prestar servicios por cuenta ajena el 11 de abril de 2003, fecha en que se extinguió su contrato de trabajo.
Se dio de alta en el INEM como demandante de empleo el 10.10.05.
(no controvertido)
La actora ha sufrido desde mediados de 2004 una coxalgia izquierda irradiada a rodilla, con exacerbación del dolor de forma continuada a partir de septiembre de ese año.
Diagnosticado un osteosarcoma condroblástico en abril de 2005, fue intervenida el 9.8.05, iniciándose quimioterapia postoperatoria, en la que seguía a noviembre de 2006.
En 2002 ya sufría la actora una distimia, con astenia y pérdida de peso, siendo antecedentes del cáncer posterior.
(doc. nº del 2 al 9 de la actora y pericial de la Dra. Carmen )
La trabajadora padece: "Osteosarcoma condroblástico de fémur, intervenido el 9.8.05, con amputación de muslo y fémur principal, y pérdida total de la movilidad coxofemoral, portadora de mega prótesis total cadera izquierda. Requiere silla de ruedas".
(ICAM y pericial actora)
Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora, que obra en su ramo y en el expediente administrativo.
La base reguladora de la prestación es de 600,95 euros al mes.
(No controvertido)"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia desestima la demanda formulada por Erica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la tesorería General de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente.
Frente a dicha resolución judicial interpone la actora recurso de Suplicación que articula en base a un único motivo, dividido en tres apartados, amparado en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto: a) en la Disposición Adicional 7 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 3.1 y 2 del RD 1131/2002, de 31 de Octubre ; b) en el artículo 138.2.b) del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y, c) el principio o teoría de los actos propios.
Alega la recurrente que habiendo reconocido la sentencia de instancia que su situación era la de asimilada al alta al no haber voluntad de apartarse del mercado de trabajo por hallarse ya padeciendo la enfermedad que posteriormente devino en la que consta reseñada en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, tributaria de una gran invalidez según los razonamientos jurídicos de ésta, queda por analizar únicamente el período de carencia...
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