ATS, 5 de Marzo de 2013
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2013:2062A |
| Número de Recurso | 1404/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.
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- La representación procesal de la entidad Atenas, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 884/2011 , dimanante del juicio verbal n.º 2338/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sevilla.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala 1.ª, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Araceli Guersi Alí, en nombre y representación de la entidad Atenas, S.L., como recurrente, y la procuradora D.ª Belén Montalvo Soto, en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Canuto, S.A., como parte recurrida, quien ha manifestado su oposición a la admisión del recurso.
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- Por providencia de 29 de enero de 2013 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito en el que solicita la admisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado, en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/20011, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio seguido por razón de la materia, sobre tutela sumaria de la posesión, susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, de acuerdo con el artículo 477.2.3.º LEC .
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En la sentencia de primera instancia - en lo que interesa para esta resolución - se desestimó la demanda. Se declaró que no procedía la acción de recuperación de la posesión, ya que, aunque existió un acto de despojo o perturbación de la posesión, no puede ser apreciado el ánimo de despojo al constar la intención del demando de proceder a la retirada de lo acumulado en la finca colindante del demandante.
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En la sentencia de segunda instancia, ahora recurrida, en lo que ahora interesa, se revocó la sentencia de primera instancia y se estimó la demanda. En esta sentencia se declaró, en síntesis, que: (i) el acta notarial, las fotografías y las facturas no acreditan la falta de ánimo e perturbar la posesión, sino que lo que acreditan es la contratación de cubas para proceder a la retirada de lo almacenado en la finca el demandante, es decir que acreditan la invasión de la finca del demandante y la perturbación en la posesión en un 75%; (ii) estos documentos son de siete meses posteriores a la demanda y cuatro antes de la sentencia de primera instancia, por lo que no reflejan el estado de la finca a la fecha de interposición de la demanda, que es la que interesa; (iii) se ha reconocido la invasión de la finca; (iv) el vallado de la finca no se ha hecho para impedir al demandado la reposición de la finca a su estado anterior, sino para el cese de una actuación ilícita; (vi) que el demandado estuviera procediendo a la retirada de lo almacenado no desvirtúa el ejercicio de la acción, sino que confirma su fundamento, por lo que el ánimo de despojo deriva de los hechos objetivos que se han mencionado.
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El recurso de casación se formula, en síntesis, en los siguientes términos:
(i) Se expone que el recurso de casación procede en su modalidad de existencia de interés casacional.
(ii) Se alega que existen diversas resoluciones e las Audiencias Provinciales que se contradicen sobre la necesidad de que exista el ánimo de despojar o perturbar la posesión y que en el proceso existen dos resoluciones que valoran de forma antagónica la actuación del demandado, que son la sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda instancia.
iii) Se plantea un motivo único de casación, en cuyo encabezamiento se indica "ausencia de ánimo de despojo. Inobservancia de los requisitos de la acción interdictal posesoria ( artículo 250.4 LEC )".
iv) En el desarrollo del motivo, se expone que: (i) cuando el dueño manifestó su deseo de que se retiraran los materiales de su finca, la recurrente no se negó a ello; (iii) no se ha pretendido perturbar la posesión; (v) la legislación procesal vigente ha suprimido la necesidad de que deba existir intención de inquietar en la posesión, aunque una jurisprudencia de las Audiencias Provinciales coherente lo exige, y cita 3 sentencias de 3 Audiencias Provinciales diferentes; (vi) para que la acción interdictal prospere se exige el ánimo de expoliar, que el despojo sea ilícito porque no cuente con el consentimiento o tolerancia del inicial poseedor; (vii) sobre los requisitos de la acción interdictal se citan 2 sentencia de 2 Audiencias Provinciales diferentes; (viii) en el proceso hay dos posturas diferentes, la de la sentencia de primera instancia y la de la sentencia de segunda instancia, por lo que no hay una doctrina jurisprudencial clara sobre el ánimo de perturbar; (ix) en apoyo de la tesis del recurrente -según se dice- se cita una sentencia de una Audiencia Provincial; (x) el despojo no fue ilícito porque se venía disfrutando de la autorización o tolerancia del dueño, según sostienen las dos sentencias de dos Audiencias Provinciales diferentes que se citan; (xi) se cita una sentencia de una Audiencia Provincial sobre los actos meramente tolerados; (xii) el ánimo de perturbar la posesión no se da en el proceso y ha quedado acreditado que el recurrente contaba con el consentimiento del dueño de la finca y del presidente de la comunidad.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes han efectuado en síntesis las siguientes alegaciones:
a) La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto que: (i) en la sentencia recurrida no se determina la existencia del ánimo de despojar que es presupuesto de la acción interdictal; (ii) es necesario que el despojo sea ilícito y no concurre cuando hay consentimiento o tolerancia; (iii) la sentencia recurrida es contraria a las sentencias de las Audiencias Provinciales citadas en el recurso que coinciden en que es necesario un elemento intencional o subjetivo de despojo, que no se declara en la sentencia recurrida.
b) La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que: (i) no se expresa el supuesto de interés casacional a través del que se pretende recurrir la sentencia; (ii) no se ha constituido el depósito para recurrir; (ii) no se acredita el interés casacional ya que no se alga ni una sola sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, y se citan sentencias de diversas Audiencias Provinciales que no contienen doctrina contradictoria.
Segundo.- En el motivo concurren las siguientes causas de no admisión:
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La causa prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , por la falta de indicación de la infracción sustantiva que se denuncia en el recurso lo que debe hacerse en el encabezamiento del motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.
La cita del artículo 250.4 LEC - que se hace en el encabezamiento en relación con la inobservancia de los requisitos de la acción posesoria- no puede fundamentar un recurso de casación. El recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso según establece el artículo 477.1 LEC . La denuncia de vulneración del artículo 250.4 LEC llevaría a examinar un tema de adecuación de procedimiento que -además de que no es la cuestión planteada en la argumentación del motivo- es un tema de naturaleza procesal que solo puede ser suscitado y examinado en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal - artículo 469 LEC -, dada la estricta función revisora del juicio jurídico que cumple el recurso de casación ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ).
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La causa prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 481.1 LEC , por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije. Razones de congruencia y de contradicción procesal justifican esta exigencia de claridad en la formulación del motivo.
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La causa prevista en el artículo 483.2.3.ª LEC , en relación con el artículo 477.2.3.º, por falta de justificación del interés casacional en el aspecto alegado de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Por las siguientes razones:
i) La justificación de este elemento exige que se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, distinta de la primera, sea o no de la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida y el problema resuelto ha de ser el mismo, por lo que la parte recurrente debe expresar de qué modo se produce la contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.
ii) No se hace así en el motivo. La entidad recurrente cita numerosas sentencias, cada una de ellas de una Audiencia Provincial diferente, en apoyo de la manifestaciones que realiza sobre cómo debe ser resuelta, a su entender la controversia. Es decir no se ha puesto de manifiesto la existencia de criterios jurídicos contradictorios entre Audiencias Provinciales sobre una cuestión jurídica sustantiva controvertida en el proceso.
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La causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , ya que el motivo se funda de manera explícita en hechos distintos de los declarados probados por la sentencia recurrida, pues en el motivo se parte de que hubo autorización o tolerancia del dueño de la fina y del presidente de la comunidad de propietarios.
De manera que, lo planteado en le motivo implica una revisión de la valoración de la prueba ajena al ámbito del recurso de casación. Esto supondría convertir el recurso de casación en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).
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Consecuencia de lo expuesto es que no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, ya que en el motivo lo que se pretende es que esta Sala declare que no hubo perturbación porque hubo autorización o tolerancia y una voluntad del demandado de cesar en el despojo. Esto - como objeto de la pretensión impugnadora - no constituye la exposición de un tema jurídico sustantivo sobre el que haya doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, ni siquiera la tesis que se sostiene en el motivo es contraria a la de la sentencia recurrida, pues en esta se declara expresamente el despojo y el ánimo de despojar. Lo que lo que se pretende en el motivo es someter a esta Sala su particular planteamiento del proceso, desde una premisa fáctica no declarada en la sentencia recurrida, cual es que existió consentimiento o tolerancia por parte del demandante, que excluye la estimación de la demanda.
Tercero.- La no-admisión del único motivo articulado comporta la no-admisión del recurso de casación, con las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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La imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Atenas, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 884/2011 , dimanante del juicio verbal n.º 2338/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sevilla.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida depósito constituido para recurrir.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 24 de Mayo de 2013
...ser una de las sentencias invocadas la recurrida, y que se argumente de qué modo se produce la contradicción de criterios (AATS de 5 de marzo de 2013, RC n.º 1404/2012 y RC n.º ii) Debe añadirse -ya que está implícito en el auto de 8 de enero de 2013- que los preceptos sustantivos del CC en......