ATS 264/2013, 31 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 264/2013 |
| Fecha | 31 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya , Sección 1ª, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2012, en el Rollo de Sala 22/2012 , procedente del Procedimiento Abreviado 101/2011 del Juzgado de instrucción nº 6 de Bilbao, en la que condenó a Florencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 750 euros y responsabilidad personal por impago de multa de 20 días.
Se le condena como autor de un delito de conducción bajo influencia de estupefacientes a la pena de multa de 9 meses a razón de 6 euros por día, con la aplicación del art. 53 del CP en caso de impago y la privación del derecho a conducir vehículos a motor durante 30 meses; y como autor de un delito de conducción sin permiso a la pena de multa de 18 meses, con la aplicación del art. 53 C.P . en caso de impago, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia; con imposición al acusado de dos tercios de las costas del procedimiento, absolviéndole del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Florencio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Márquez de Prado Navas, con base en tres motivos: dos por infracción de ley y uno por infracción de precepto constitucional.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recuro.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
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Considera el recurrente que la mera posesión de más de 122 gramos de hachís, no es prueba suficiente para entender que iba a ser destinada al tráfico. Dicha cantidad podía ser utilizada como autoconsumo. Por ello sostiene que la conducta es atípica. Subsidiariamente a esta solicitud de atipicidad, considera que ante la escasa entidad del hecho y sus cicunstancias personales, concurrre el párrafo segundo del art. 368.2 del CP . Ambos motivos se resuelven conjuntamente al ser complementarios.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
El vigente art. 368, párrafo segundo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).
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Según consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, en el vehículo del acusado se incautaron: un aparato de control de la temperatura y humedad ambiental, una báscula digital, 4 botes fertilizantes para plantas, un recorte de plástico circular y dos tapers con restos de marihuana, 5 bolsitas transparentes con autocierre, una navaja con restos de sustancia en su hoja. Asimismo, se le incautaron las siguientes sustancias: una bolsa con 2,095 grs. de cannabis, un taper con una bolsa con 33 grs. de cannabis, un taper con 6 bolsas con 29,6 grs. de cannabis, tres bolsas autocierre con 29,2 grs. de cannabis, una bolsa con 3,04 grs. de cannabis, dos bolsas con 5,917 grs. de cannabis, dos trozos de polvo marrón prensado de 19,611 grs. de resina de cannabis, dos bolsas conteniendo 1,56 grs. de anfetamina con una riqueza media de 13,6%, una bolsa conteniendo 1,756 grs. de anfetamina con una riqueza de 5,1%, una bolsa con 1,492 grs. de cocaína con una riqueza del 15,7% y 300 euros en billetes de diversa cantidad.
Ante estas cantidades de sustancias expuestas, la Sala de instancia ha considerado probado que el recurrente únicamente destinaba al tráfico a terceras personas el hachis, ya que tenía una grave dependencia a sustancias estupefacientes y por ello la cantidad de anfetamina y de cocaína incautada, estaba destinada al consumo propio. Sin embargo el hachis hallado en poder del recurrente, excede de la cantidad destinada al autoconsumo por un consumidor medio para un periodo de cinco dias, de conformidad con el criterio acogido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, reflejado en innumerables sentencias, que ha fijado en 50 gramos para el hachis.
En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , en los hechos probados no se alude a circunstancias de las que se deduzca una escasa entidad del hecho y ello, atendiendo a la cantidad de hachis que portaba el acusado, los útiles para su pesaje y distribución, los 300 euros en billetes de diversas cantidades y bolsas con autocierre, que indican su dedicación habitual a la venta de esta sustancia.
Por tanto no se trata de un hecho aislado o de escasa entidad por la sustancia incautada, sino de una actividad de tráfico sostenida en el tiempo.
Tampoco consta en los hechos, circunstancia personal que aminore la conducta del acusado y que denote que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se alega infracción de precepto constiucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.
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Sostiene el acusado que se vulnera el prinicipio "in dubio pro reo", ya que existen conclusiones exculpatorias alternativas a las adoptadas por la Sala de instancia, totalmente válidas. En segundo lugar considera vulnerado el principio acusatorio, con base en que el escrito del Ministerio Fiscal se refiere a unos hechos relativos a una transacción de sustancia estupefaciente, los califica jurídicamente como un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y finalmente, la Sala de instancia no considera probada la transacción y condena al recurrente por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud.
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La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
Conforme a las consecuencias del principio acusatorio, toda persona tiene derecho a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, de modo que resulta imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste. El principio acusatorio integra por tanto un doble aspecto, el derecho a conocer la acusación ( art. 24.2 CE ) y el derecho a no sufrir indefensión ( art. 24.1, también CE ), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción ( SSTC 53/87 de 7.5 y STS 1315/2005 ).
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El acusado ha sido condenado por cuanto, conforme a los hechos probados que hemos expresado en el Fundamento anterior de esta resolucion.
La sentencia no muestra duda alguna sobre la culpabilidad del recurrente; por un lado considera creíble y acreditado que el acusado, como manifestó, fuera consumidor de sustancias estupefacientes en atención a la prueba practicada sobre el análisis de un cabello (folios 142 a 147) que indica la existencia de un consumo repetido de anfetamina, cannabis y cocaína. Y ofrece en su razonamiento jurídico la explicación de que precisamente las dosis incautadas de anfetaminas y cocaína, estaban destinadas a su propio consumo. Pero por otro lado, la cantidad de hachis incautada que supera los 122 gramos, evidencia un exceso para el autoconsumo; que se explica por el destino a la venta de la droga, precisamente para subvenir a las necesidades propias, dada la distribución del hachis, la tenencia de útiles para su pesaje y embalaje, así como las diversas zonas donde estaba oculta dicha sustancia.
La Sala de instancia concluye que la cantidad y variedad de sustancias, su ocultación y valor, y las circunstancias del recurrente, sustentan de forma lógica y acorde a la experiencia la convicción de que la droga estaba destinada al menos en parte a su venta a terceros, incluso tratándose de un consumidor, que, precisamente, necesitaría obtener medios para sufragar sus necesidades de consumo. Conclusión que se constata plenamente racional y fundada en pruebas lícitas y razonadamente valoradas, de forma suficiente para considerar correctamente enervada la presunción de inocencia que se invoca y sin lugar a aplicar el principio in dubio pro reo invocado en el motivo.
En relación a la vulneración del principio acusatorio alegada, la Sala de instancia expone en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, de forma detallada y en apartados separados, que no ha quedado acreditada la transacción alegada por el Ministerio Fiscal y que la posesión de los envoltorios con anfetaminas y cocaína estaba destinada al autoconsumo. En su escrito el Ministerio Fiscal calificaba los hechos por un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud, englobando en esta calificación el delito por venta y posesión de sustancias que no causan un daño a la salud. Existe por tanto una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. La acusación que se integra en el escrito de conclusiones concreta suficientemente los hechos a los que se refiere, puesto que relata la existencia de la droga en poder del recurrente además de un acto de venta hacia un comprador.
Por lo tanto, no existe vulneración del principio acusatorio porque los hechos descritos por la acusación se corresponden con los referenciados en la sentencia.
En consecuencia no se ha producido una condena sorpresiva sobre extremos que no hubieran sido objeto de acusación, procediendo a tenor de lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA :
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casacion formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Sevilla 213/2013, 29 de Mayo de 2013
...la Sentencia 112/2010 de 15 de enero ; 619/2007 de 29 de junio (en un caso en que se ocupó 232 gramos que se estimó excesiva) ó ATS 264/2013 de 31 de enero . Las extrañas circunstancias a las que aludimos sobre la incautación, no derivan de ninguna apreciación subjetiva o arbitraria y lleva......