ATS 114/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 114/2013 |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil trece.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2º, dictó Sentencia el 28 de marzo de 2012 , en autos de Procedimiento Abreviado 90/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado 151/2011, en la que se condenó a Bruno como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2 C.P ., a la pena, de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Se sustituye la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de 5 años.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Ginés Saura García, en nombre y representación de Bruno alegando seis motivos:
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- Por infracción de Ley:
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) con base en el art 849.1 LECr ., por haber infringido los hechos probados un precepto penal de carácter sustantivo
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) con base en el art. 849.1 LECr ., por haber infringido un precepto penal de carácter sustancito.
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) con base en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art 89 C.P. en relación con el 66.4 C.P .
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- Por quebrantamiento de forma y por error en la apreciación de la prueba:
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) y 5º) con base en el art. 851.1 LECr ., por contradicción en los hechos probados.
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- Por infracción de precepto constitucional:
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) con base en el art. 5.4 LOPJ por infracción del art 24.2 de la Constitución que ampara el derecho a la presunción de inocencia.
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Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Si bien el recurrente enumera seis motivos, de la lectura de todos ellos se desprende que son dos las pretensiones realmente planteadas: 1- infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y 2- infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 89 ambos del C.P .
La primera pretensión del recurso es la infracción de precepto constitucional, con base en el art 852 y 5.4 LOPJ , por vulneración del art 24.2 CE , del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no ha existido prueba de cargo que permita determinar que el acusado hubiera vendido droga a un tercero. Este tercero, la testigo Serafina , negó en el acto del Juicio que hubiera adquirido la droga del acusado. Al acusado no se le incautaron los 20 euros que supuestamente le entregó la compradora. En el cacheo posterior a su detención no se le encontró ninguna sustancia que acreditara que se dedicara a este negocio, y la cantidad de dinero que se le encontró no se podía dividir en el supuesto precio de la venta.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
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Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, que Bruno entregó a Serafina en la calle, dos bolsitas que contenían 0,544 grms de heroína con una riqueza base de 1,8% expresada en diacetilmorfina base una de ellas, y la otra 0,186 grms de cocaína con una riqueza del 30% expresada en cocaína base. Serafina le entregó a cambio 20 euros.
En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Primero, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:
i. La declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza, en el sentido que relatan los hechos probados de la resolución impugnada.
ii. La declaración del acusado y la testigo Serafina .
iii. El informe pericial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se les intervino, que no ha sido cuestionado.
Con relación a los mismos, el Tribunal de instancia efectúa la siguiente valoración.
En cuanto a la testifical de los agentes, dos de ellos vieron directamente la transacción, y los otros dos, a indicación de los primeros, siguieron de manera inmediata, uno a la compradora, a la que le incautaron la droga que acababa de adquirir, y otro al acusado, que tras entrar en un locutorio, y a su salida se le detiene. Es cierto que no se le ocupa más sustancia estupefaciente, y portaba 410 euros (en billetes de 50 euros y un billete de 10), cantidad que no quedó acreditado que proviniera de otros actos de venta de drogas.
El acusado y la testigo, la compradora, negaron que se hubiera producido la venta. El tribunal concede nula credibilidad a estos testimonios, con base en el escaso valor probatorio que puede tener quien declara por el interés de no perder al suministrador de la sustancia, o no enemistarse con él o con su entorno.
Por otra parte y ante la alegación de que no se le encontraron los 20 euros que le entregó la compradora, el Tribunal consideró que puesto que el acusado entró en un locutorio, allí pudo haber desbaratado la cuenta lógica, haciendo algún cambio en la composición del dinero, que por las circunstancias del caso se ignora.
En todo caso y de considerar las manifestaciones del recurrente, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, concretados en la declaración de los agentes intervinientes y el análisis de la sustancia incautada, no discutida por las partes; y que la conclusión que extrae el Tribunal es el resultado de un proceso deductivo lógico que permite imputar los hechos al acusado.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En la segunda pretensión alega el recurrente infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr por aplicación indebida del art 368 C.P ., y del art. 89 del mismo cuerpo legal .
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Alega que se le ha condenado por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud, del art. 368.2 C.P ., cuando la cantidad de cocaína y heroína que se incautó era ínfima, que se encuentra dentro de los márgenes aceptados por el Tribunal Supremo como dosis mínima para la aplicación del principio de insignificancia. A ello añade que se ha aplicado indebidamente el art 89 en relación con el art. 66.4 del C.P ., al decretar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, pese a haber acreditado arraigo administrativo, social y laboral del imputado.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).
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Partiendo de los hechos probados nos encontramos con la incautación de dos bolsitas que contenían 0,544 grms de heroína con una riqueza base de 1,8% expresada en diacetilmorfina base una de ellas, y la otra 0,186 grms de cocaína con una riqueza del 30% expresada en cocaína base.
Si resolvemos sobre el concepto de cantidad exigua, es decir aquella cuyo tráfico resulta impune, sobre la base de la consideración del principio de insignificancia y de la ausencia de lesividad ( SSTS 17-2-2006 y 8-3-2006 ), se fijan como dosis mínimas psicoactivas 0,00066 grms. en el caso de heroína y 0,05 grms. en el caso de cocaína. En el presente caso, partiendo del dato objetivo de la cantidad incautada, efectuado el cómputo de la pureza, en ambos casos se superaría el mínimo de la cantidad psicoactiva. Si bien es cierto que, en el supuesto de la cocaína, podría ser apreciada la insignificancia que permitiría la configuración de la atipicidad de la conducta, no puede decirse lo mismo con respecto a la heroína que fue entregada por el acusado a la compradora de manera conjunta. La cantidad de heroína supera los 0,00066 grms de dosis mínima psicoactiva aceptada por la Sala, por lo que sin duda, atendida la cantidad y la pureza de la droga intervenida, no puede sostenerse que no entrañaría un riesgo efectivo de lesión para la salud pública, como pretende el recurrente y los hechos son incardinables en el delito art. 368 CP .
Por otra parte en la sentencia se establece en el Fundamento Jurídico Segundo, que el acusado carece de arraigo, y de medios de vida. Se concluye que, de los documentos aportados por el acusado (que fueron expuestos por la defensa en el acto de la Vista), se acreditan datos, como empadronamiento, realización de cursos formativos, ser solicitante de empleo, receptor de ayudas sociales, pero de ellos no puede extraerse que configuren arraigo laboral, social o personal, por lo que no implican derechos propios o de terceros dignos de protección que se verían conculcados en caso de expulsión.
La Sentencia STS 531/2010, de 4 de junio , declara que esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del art. 89 C.P ., en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Por tanto y de acuerdo con esta línea jurisprudencial, debe ratificarse la decisión de la sentencia, al haber aplicado correctamente el art. 89 del C.P ., y resultar legítima, proporcional y adecuada la pena de acuerdo con la gravedad de los hechos, la culpabilidad del autor y su situación personal de falta de arraigo personal, familiar y profesional. Además, la sustitución fue debatida en el acto de la vista y esta suficientemente motivada en la Sentencia.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por el recurrente, dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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La expulsión judicial. Elementos comunes a todas las modalidades de expulsión judicial
...formales, al ostentar su nacionalidad, pero llevando más de 40 años viviendo en Francia. [309] Así se pronuncian, entre otros, ATS de 17 de enero de 2013 (LA LEY 1271/2013):“de los documentos aportados por el acusado (que fueron expuestos por la defensa en el acto de la Vista), se acreditan......