STS, 16 de Noviembre de 2012

Con fecha 30 de diciembre de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, dictó sentencia que fue aclarada por auto de 19 de febrero de 2.010 y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que, estimando la demanda formulada por D. Fulgencio , con NIE NUM000 , asistido por el Letrado Sr. Plaza Teva, contra la empresa José Martínez Valero, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que a su opción, readmita al actor en su anterior puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 1.544,40 euros. Cualquiera que sea el sentido de la opción se deberá de abonar, además, los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución. Condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por esta declaración >>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad agraria, con la categoría profesional de peón agrícola, salario diario de 45,76 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y antigüedad de 12 de diciembre de 2008.- II. El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.- 2º.- Sobre los hechos relativos al cese: I. El pasado 4 de julio de 2009, a las 10.00 horas, el actor se encontraba desempeñando labor de recolección de sandías para la empresa demandada en compañía de D. Lorenzo y D. Maximo , siendo encargado de la cuadrilla D. Pascual .- II. El actor hizo uso en repetidas ocasiones de su teléfono móvil durante el desempeño de las tareas de recolección, interrumpiendo con esta conducta el correcto desarrollo de la actividad. El Sr. Pascual le recriminó por esta conducta y acto seguido el actor le dijo que no le calentase la cabeza para después arrojarle dos sandías de las que una de ellas impactó en el estómago del Sr. Pascual y otra en su cabeza. A continuación el actor exhibió un cuchillo, marchándose el Sr. Pascual del lugar de los hechos.- III. El mismo día 4 de julio el actor fue despedido verbalmente, planteándose papeleta de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente, señalándose el acto de conciliación el día 25 de agosto, compareciendo al empresa, quien se avino a readmitir al actor con efectos de fecha 26 de agosto de 2009, abonando 1.500 euros en concepto de salarios de tramitación.- IV.- La empresa entregó carta de despido al actor en fecha 3 de septiembre de 2009, por causas disciplinarias, la cual obra en autos y se da aquí por íntegramente reproducida.- 3º.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 23 de septiembre de 2009, celebrándose el acto el 16 de octubre de 2009, que terminó: intentado sin efecto. El demandante interpuso demanda por despido el 15 de octubre de 2009 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el día 16 de octubre».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2.011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la Entidad José Martínez Valero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Elx de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve , aclarada por auto de diecinueve de febrero de dos mil diez en virtud de demanda formulada por Don Fulgencio , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Luis Pedro el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de fecha 29 de septiembre de 2.001 y la infracción del art. 55.2 ET , art. 110.4 LPL y 24 de la Constitución .

Por providencia de esta Sala de 23 de marzo de 2.012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de noviembre de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el artículo 55.2 ET y el plazo de 20 días allí previsto, en el caso de un despido verbal que es dejado sin efecto en conciliación administrativa por la empresa, al readmitir al trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir hasta esa fecha, procediéndose unos días después al despido disciplinario por carta en la que se describen una serie de hechos, los mismos que motivaron el despido inicial.

Tal y como de describe en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Elche y transcritos en otra parte de esta resolución, el trabajador prestaba servicios para la empresa como peón agrícola, desde diciembre de 2008. En el hecho segundo del relato histórico de esa sentencia se declara probado que el 4 de julio de 2009 el actor se encontraba desempeñando labor de recolección de sandías para la empresa demandada, haciendo uso en repetidas ocasiones de su teléfono móvil durante el desempeño de las tareas de recolección, interrumpiendo con esta conducta el correcto desarrollo de la actividad. El encargado de la cuadrilla de recolección le recriminó por esta conducta y acto seguido el actor le dijo que no le calentase la cabeza para después arrojarle dos sandías de las que una de ellas impactó en el estómago y otra en la cabeza del encargado. A continuación el actor exhibió un cuchillo, marchándose el encargado del lugar de los hechos.

Consta también en esos hechos que ese mismo día, el 4 de julio, el actor fue despedido verbalmente, planteándose papeleta de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente. El día señalado para el acto, el 25 de agosto, se celebró la conciliación con avenencia, al ofrecer la empresa y aceptar el actor la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la conciliación.

La empresa entregó carta de despido al actor en fecha 3 de septiembre de 2009, por las causas antes descritas. Planteada demanda por despido, el referido Juzgado estimó la misma y declaró la improcedencia del cese porque la empresa había superado el plazo que establece el artículo 110.4 LPL para proceder al nuevo despido, por entender que el caso de autos se subsumía en el supuesto en él contemplado y que la empresa había dejado transcurrir más de los 7 días previstos en esa norma para llevar a cabo el nuevo despido.

Recurrida en suplicación únicamente por la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 20 de julio de 2.011 , desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia, sin modificar ninguno de los hechos probados de la resolución de instancia.

Sin embargo, para alcanzar esa solución desestimatoria la sentencia recurrida desarrolla una construcción jurídica completamente distinta de la sentencia de instancia, e incluso la que se propone en el recurso de suplicación -referida ésta únicamente a la naturaleza hábil o no de los siete días- pues rechaza que en este caso sea de aplicación el artículo 110.4 LPL , porque no hay sentencia alguna en la que se declare la improcedencia del despido por razones formales.

En opinión de la sentencia recurrida, resulta aplicable en este caso el artículo 55.2 del ET , con arreglo al que la empresa tenía un plazo de veinte días para subsanar el defecto formal, que consistía en haber producido un primer despido de manera verbal, vulnerando así la exigencia del párrafo primero del número 1 del artículo 55 ET . Ese despido, se dice en la sentencia, pudo subsanarse en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente día al primer despido, acción que la empresa llevó a cabo mucho más allá de ese plazo, razón por la que desestima el recurso y confirma la declaración de improcedencia efectuada en la sentencia de instancia.

Recurre ahora la empresa esa sentencia denunciando la infracción de los artículo 55.2 ET y 110.4 LPL , proponiendo como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 29 de septiembre de 2.001 , en la que, como ahora se verá, resuelve una situación en la que los hechos, los fundamentos y pretensiones guardan la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se trataba en ella del despido verbal que la entidad demandada comunicó al profesor de música demandante. Planteada demanda por despido, en conciliación celebrada ante el organismo correspondiente, la demandada propuso y el actor aceptó la readmisión, después de reconocer la improcedencia del despido. Ese mismo día, el 5.4.2000, se procedió a la incoación de expediente disciplinario y el 27.4.2000 se notificó al actor su despido por una serie de hechos que se reflejaban en la correspondiente carta, relacionados con una conducta inapropiada en relación con algunas alumnas.

Una nueva demanda por despido dio lugar a la sentencia del Juzgado de instancia que declaró la procedencia del despido. Recurrida en suplicación, la sentencia de contraste resuelve la cuestión planteada sobre el momento para subsanar un despido verbal; y en concreto, si es posible llevar a cabo tal subsanación fuera de los plazos de 20 días después del despido y 7 días después de la Sentencia que establecen los artículos 55-2° del Estatuto de los Trabajadores y 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La sentencia razona en primer lugar diciendo que la empresa llevó a cabo en el momento de la conciliación fue la readmisión, para proceder después a uno nuevo, lo que centraba el problema en determinar si ese nuevo despido estaba caducado o la falta prescrita.

En cuanto al primer problema la Sala afirma que el primer despido, el que se practicó de forma verbal, se dejó sin efecto con la conciliación administrativa, razón por la que, se dice en ella, no operan los requisitos formales de ofrecimiento de salarios y plazo (20 días) del art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , que parten de la premisa de un acto patronal unilateral que la Ley establece para subsanar defectos formales del despido, cundo en este caso se trata en realidad de un nuevo despido y no la subsanación del anterior.

Como se puede ver, y así lo afirma el Ministerio Fiscal en su informe, entre la sentencia recurrida y la de contraste existe contradicción, desde el momento en que en ambos casos el despido verbal inicial se deja sin efecto y se procede a un nuevo despido observando los requisitos legales (carta de despido en la sentencia recurrida y expediente disciplinario y decisión final de despido en la segunda), y mientras la sentencia recurrida afirma que esa situación encaja en el supuesto previsto en el artículo 55.2 ET , esto es, la subsanación del despido por defectos formales, que ha de llevarse a cabo en 20 días necesariamente, la de contraste rechaza esa interpretación y alcanza la solución contraria.

Esa contradicción existe aunque en el caso de la sentencia recurrida se procediese a la readmisión expresa del trabajador y se le abonasen los salarios de tramitación y en la de contraste esa readmisión se entendiese producida como un efecto propio de la conciliación que comportaba el reconocimiento de la improcedencia del despido, pero no por motivos de fondo, pues el núcleo de la contradicción, la discrepancia de las sentencias compradas se sitúa en los efectos que el nuevo despido produce, en el que se han observado las exigencias formales, en relación con un despido verbal anterior y sobre el alcance en ambos casos del mismo precepto, el número 2 del artículo 55 ET .

La contradicción observada exige entonces que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y señale la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exigen los artículos 217 y 226 LPL .

El artículo 55.2 ET establece que "Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.".

La sentencia recurrida aplicó este precepto en la forma antes descrita, resolviendo el recurso de suplicación con rechazo de la tesis sostenida por el Juez de instancia, que decidió resolverlo mediante las previsiones del artículo 110.4 LPL . Efectivamente es acertado decir que en el caso en que el despido verbal inicialmente producido por la empresa se deja sin efecto en conciliación y luego se procede a efectuar un nuevo despido con todos los requisitos formales, no resulta ese precepto de aplicación, pues en él se contempla una situación aquí inexistente, como es la de que esa readmisión traiga causa de una sentencia previa en la que se decida la improcedencia del despido por motivos formales y la empresa opte por la readmisión, supuesto en el que en el plazo de siete días puede proceder a realizar un nuevo despido que no supone subsanación del anterior.

Pero dicho esto, la sentencia recurrida resuelve de manera no ajustada al precepto antes transcrito la situación que enjuiciaba, desde el momento en que, como se dice en la sentencia de contraste, la readmisión del trabajador inicialmente despedido de manera verbal, supone dejar sin efecto esa medida, y la adopción después de otro despido supone que no opera el plazo de 20 días, contemplado en esa norma únicamente para el caso de que el empresario decida corregir los posibles incumplimientos formales del despido inicial sin necesidad de dejar sin efecto el primero, y para ello tiene un plazo de 20 días.

Así se interpreta es norma también en la sentencia de esta Sala STS 11-5-2000, rec. 3375/1999 , citada en la sentencia de contraste, en la que se dice que "... la facultad limitada de subsanación o corrección de los defectos formales del acto de despido que el art. 55.2 del ET (y para un momento distinto el art. 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral - LPL -) reconoce al empresario está prevista para el supuesto en que tal subsanación de los defectos formales del despido inicial se lleve a cabo en la situación jurídica creada por un despido incorrectamente formalizado (o en la situación jurídica creada por una sentencia que califica a un despido como improcedente por defecto de forma en el supuesto legal del art. 110.4 de la LPL ). Distinta de estas situaciones es la generada en el supuesto particular sometido a enjuiciamiento en el presente recurso. No nos encontramos aquí ante una relación de trabajo ilícitamente extinguida por causa de un acto de despido incorrectamente formalizado, sino ante una relación de trabajo restablecida mediante la decisión de revocación del despido adoptada por el empresario y aceptada por el trabajador. El hecho de que el restablecimiento de la relación de trabajo haya estado motivado por el propósito de depurar las responsabilidades laborales en que hubiera podido incurrir el trabajador no permite incluir esta situación jurídica de relación contractual restablecida en el supuesto de hecho legal del art. 55.2 del ET , que se limita a la subsanación o corrección de defectos formales del acto de despido acordada unilateralmente por el empresario, en la que el trabajador no ha dispuesto de la oportunidad de alegación en expediente contradictorio que se le ofrece en el supuesto particular que es objeto del presente litigio. Como se dice con precisión en el informe del Ministerio público, una vez reincorporado el trabajador a su puesto de trabajo, 'la primera acción de despido se ha agotado y los efectos del primer despido han desaparecido, por lo que la actividad posterior tendente a despedir no entraña una subsanación del despido precedente'.".

La aplicación de esa doctrina al presente caso supone que ese plazo de 20 días a que se refiere el artículo 55.2 ET no resulta de aplicación, desde el momento en que la empresa demandada dejó sin efectos el primer despido verbal del trabajador - producido el día 4 de julio- quedó sin efecto con la readmisión y abono de los salarios devengados hasta la fecha de esa conciliación ante el órgano administrativo correspondiente, lo que sucedió el 25 de agosto siguiente, con readmisión el día 26.

Restablecida entonces la relación de trabajo en esa forma, el nuevo despido se produjo por carta de tres de septiembre, decisión que debe producir todos sus efectos, al no estar vinculada, por las razones expresadas al plazo de 20 días del precepto en cuestión, lo que debe conducir al análisis del resto de las cuestiones que el rechazo de la tesis de la sentencia recurrida y la correspondiente estimación del recurso comporta.

1.- La primera de ellas se refiere a la posible prescripción de la falta. Ya se ha dicho que en el relato histórico (indiscutido) de la sentencia de instancia se da cuenta de que el día 4 de julio el actor llevó a cabo la conducta que se describió en el segundo párrafo del primero de los fundamentos de esta sentencia; que el despido verbal se produjo ese mismo día; que la empresa readmitió al trabajador con efectos de 26 de septiembre y que despidió de nuevo al mismo por carta de 3 de septiembre. Es cierto que entre el 4 de julio y el 3 de septiembre median más de los sesenta días naturales a que se refiere el artículo 60.2 como plazo de prescripción de las faltas muy graves de los trabajadores. El día inicial opera ese cómputo es aquél en que el empresario tiene cabal conocimiento de la falta, lo que en éste caso no ofrece duda de que fue el mismo día de los hechos, el 4 de julio. Pero a continuación debe decirse que ese plazo de prescripción que supone la falta de actividad sancionadora, la dejación del derecho a llevar a cabo la misma, es susceptible de interrupción por determinadas acciones empresariales que supongan la expresión de voluntad de perseguir o de sancionar la conducta de que se trate, tal y como reiteradamente ha dicho esta Sala en muchas sentencias, como las de 31 de enero de 2.001 (recurso 148/2000 ), 6 de marzo de 2.001 (recurso 2227/2000 ) o 16 de octubre de 2.001 (recurso 3424/2000 ), entre otras. En el presente caso, la decisión de la empresa de sancionar es patente desde el mismo día 4 de julio de manera que el plazo de prescripción estuvo interrumpido desde ese día hasta que se pactó en conciliación la readmisión del trabajador, el 25 de agosto, y volvió a correr desde esa fecha hasta que se comunicó de nuevo el despido el día 3 de septiembre, tiempo evidentemente inferior al de 60 días a que se refiere el artículo 60.2 ET , razón por la que la prescripción de la falta no podría acogerse.

2. - La segunda de las cuestiones que la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina supone, se refiere a la calificación del despido, en la que es preciso entrar porque al casar y anular la sentencia recurrida es preciso resolver el debate planteado en suplicación, que en último término y después de las cuestiones procesales ya examinadas, se refería precisamente a la calificación del despido.

El artículo 54.1 ET dice que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; y en el número 2, letra c) de ese precepto se dice que se considerarán incumplimientos contractuales, entre otros, "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa ...". En el caso que aquí resolvemos consta acreditado y sin discusión sobre los hechos, como antes se dijo, que el trabajador en el lugar de trabajo desatendió en primer lugar las instrucciones del encargado sobre la utilización del teléfono móvil, para después enfrentarse con él y arrojarle dos sandías que impactaron una en la cabeza y otra en el estómago y exhibir a continuación un cuchillo, marchándose el encargado del lugar de los hechos. Esa conducta supone un claro incumplimiento contractual grave y culpable del empleado, incardinable en lo que han de ser calificadas como agresión física a las personas que trabajan en la empresa, sin que se acreditase que concurriera en esa acción del trabajador ninguna circunstancia que pudiese, si no justificar, al menos matizar ese comportamiento a efectos de calificar la falta, pero realmente ello no fue así, lo que determina que ahora se deba calificar el despido como procedente, desestimándose la demanda por despido y absolviéndose finalmente a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.