STS, 31 de Octubre de 2012

Con fecha 11 de enero de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º).- Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona en fecha 1 de Agosto del 2005 se levanto a las empresas codemandadas Actas de Infracción números 5094/06 a la empresa MARTHA FLORES, S.L. y 5456/06 a la empresa PASTORA DELGADO P.C., S.L., por violación del artículo 43 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por constatarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las dos empresas codemandadas; las citadas Actas de Infracción fueron impugnadas por las empresas codemandadas, quienes solicitaron la suspensión del expediente sancionador para que se pronunciara el Juzgado de lo Social sobre si ha habido o no la citada cesión ilegal por la que han sido sancionadas; siendo suspendido el procedimiento sancionar derivado de las actas levantadas en virtud del artículo 6 deI Reglamento aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de junio por Resolución de la Dirección General de Laborales del Departamento de Trabajo de la Generalitat Catalana de fecha 27-02-2007. 2º).- Por el Director General de Relaciones laborales del Departament de Treball i Industria, se presentó demanda por el trámite de Procedimiento de Oficio en virtud del artículo 149.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por estimar que las alegaciones y pruebas presentadas por los sujetos responsables ponen en evidencia que el conocimiento del fondo de la cuestión esta atribuida al Orden Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare que las constataciones y afirmaciones de hecho contenidas en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y en estas comunicaciones de Oficio configuran y suponen infracción consistente en Cesión Ilegal articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores , al que se refiere la demanda de Oficio presentada; en las actuaciones consta lo siguiente: Que los productores como PASTORA DELGADO P.C., S.L. precisan habitualmente de los servicios de los denominados figurantes, para ello recurren a las denominadas agencias; la empresa MARTHA FLORES, S.L. tiene como objeto social según el artículo 2 de sus estatutos: Agencia de contratación de artistas y escuela de teatro y expresión corporal. La relación entre la agencia y las productoras consiste en un contrato mercantil en virtud del cual la productora encarga y la sociedad correspondiente acepta, la realización de servicios de figuración en aquellas secuencias de a obra en cuestión en que la productora los requiere. Para la realización de estos servicios la sociedad (agencia) se encarga de la búsqueda, contacto y las relaciones con las personas que hayan de participar como figurante en la obra, siendo de su exclusiva responsabilidad la contratación de estas personas en el régimen que corresponda, así como del cumplimiento de la legislación vigente que resulte de aplicación. Por su parte, la agencia solicita a los interesados en trabajar como figurantes una cantidad de dinero que les da derecho a obtener un composit (configuración de la persona: fotografía, talla...) y abrir una ficha. El trabajador pasa a estar en cartera, para cuando la empresa productora solicite figurantes. Cuando el figurante coincide con el perfil solicitado por la productora, la agencia le contrata, cediéndolo a la productora de la película, anuncio o serie de televisión. La manera normal de contratar consiste en una llamada de teléfono por parte de la agencia al trabajador, indicándole el día y el lugar que ha de ir. En el rodaje el trabajador y trabajadora, está completamente bajo la dirección de la empresa productora. La agencia simplemente cursa las correspondientes altas y bajadas en la Seguridad Social y paga los salarios correspondientes. El trabajador/trabajadora, por tanto únicamente mantiene una relación directa con la empresa que le contrata el día que va a cobrar. Como contraprestación a los servicios prestados, la productora abona a la sociedad unas cantidades brutas, previamente pactadas, por día que se realice de forma efectiva la figuración del rodaje de la obra... El colectivo de figurantes no tiene regulación específica en el Convenio colectivo estatal regulador de las relaciones laborales entre productores de obras audiovisuales y actores que prestan en dichas obras servicios. Unicamente existe en cuanto a regulación, mas allá del marco de relaciones laborales comunes, una breve mención a los figurantes, en la Disposición adicional y las tablas salariales del VI Pacto Extra-estatutario entre la Asociación de Actores y Directores de Catalunya, Televisión de Catalunya, SA., CCOO y UGT. Según las Tablas Salariales del Pacto mencionado el salario que corresponde a los figurantes en el año 2006 es de 59,11 euros por sesión. Por tanto, si un figurante es contratado directamente por una empresa productora para trabajar en una serie de TV3, el salario que recibe es de 59,11 euros, mientras que el figurante que es contratado a través de MARTHA FLORES recibe 36 euros. En base a estos hechos, el informe de la Inspección realiza un estudio jurídico y en el se manifiesta que el planteamiento anterior comporta que los trabajadores seleccionados o contratados por la agencia prestan realmente servicios en la productora, situación que legalmente podría corresponder a alguna de las tres figuras jurídicas siguientes: 1 Intermediación realizada por una agencia de colocación; 2 Cesión efectuada por parte de una Empresa de Trabajo Temporal; 3 Ejecución de una obra o prestación de un servicio. ..Resuelve (el informe) en base a la jurisprudencia y a la normativa que menciona.., que en este caso (informe de la Inspección) se limita la empresa MARTHA FLORES, S.L. a ceder a los trabajadores sin asumir el riesgo empresarial y sin ser responsable de la organización, control y dirección de la actividad de los trabajadores, la agencia no pone en juego su estructura empresarial entendida como organización propia y estable a disposición de la compañía principal sino que se limita suministra mano de obra para el desarrollo del servicio, íntegramente concebida y puesta en practica por la productora y por ello, entiende la Inspección de Trabajo que en base a los hechos del acta se considera que han vulnerado el articulo 43. 1 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores . 3º).- La representante de la codemandada Martha Flores, S.L., Doña Delia a preguntas de UGT, manifiesta que es administradora de dicha empresa, que esta tiene una infraestructura normal, tiene una cartera de trabajadores, se apuntan en la empresa le hacen ficha y aporta documentos, están dados de Alta en la Seguridad Social e ingresa el IRPF. La productora les pide figurantes de unas características determinadas, tienen reuniones con dirección y les dan el guión, que desglosan, se reúnen para ver cuantas personas y de que características quieren que sean los figurantes, ven los que pueden trabajar, de que tipo requieren y les citan en el rodaje; les acompaña siempre un coordinador que esta siempre con los figurantes; El rodaje es muy jerárquico, el director, Ayudante y otro Ayudante, el director no se pone en contacto con los figurantes; como colocarse, donde se cambian, donde se come, esto lo hace el coordinador; el vestuario lo pone la empresa, se les cita a una hora determinada para hacer el vestuario; coordinador un figurante más, no es una persona con conocimiento de rodaje y de cinema. La representante de Martha Flores, S.L., a instancia de Pastora Delgado P.C. S.L., reconoce el documento 3 de la otra empresa, (no Martha Flores), si lo reconoce, el 1 presupuesto y 2 que suscribió Martha Flores para esa producción si, refieren figuración especial; rodaje un acróbata, no puede ser cualquiera no puede hacer cualquier personas las acrobacias, analizan antes del rodaje si es necesario, se necesita una búsqueda. Que significa que van con personal propio, que cuando hay que cambiar alguna cosa quien ordena el cambio que hay que hacer es el coordinador, es el que corrige o llama la atención a alguien, es el coordinador el único que tiene contacto con el ayudante y con los figurantes: Carina , el coordinador de la película. El Rodaje en Marzo o abril, Los documentos hojas de control de asistencia; quien se dirige a los figurantes, les dice cuando se pueden ir y a que hora tienen que volver es el coordinador. 4º).- Conforme a la prueba testifical: El Sr. Jordí a instancia del representante de UGT manifiesta que es afiliado a esta Central Sindical, ha trabajado en diversas empresas entre otras con Martha Flores, S.L.; Llamas a la agencia y llevas unas fotos, reciben los figurantes instrucciones concretas del personal de la productora, del Ayudante de dirección, te da las señales donde has de salir; figura del coordinador: el coordinador es un compañero, esa persona esta también en el rodaje, un figurante como ellos, no tiene conocimientos de rodaje; lo pone todo la productora; el coordinador es uno más. A repreguntas contesta: unas veces hay coordinador y otras veces no; es vocal de las Asociaciones de figurantes de Catalunya la asociación ha presentado denuncia. A instancia de la codemandada Martha Flores, S.L., la testigo Carina manifiesta que es coordinadora de esta empresa, lleva en el trabajo durante dos años; empiezan llamando a la agencia antes de comenzar, por ejemplo "Todos Amamos a Gloria CoIl", se reúnen con la productora para ver cuales son las características de los figurantes que necesitan; va alguien de la agencia y allí el coordinado va un poco antes ve que todos los que tienen que venir han llegado y llama por teléfono si falta alguien; llegan los Ayudantes de dirección. Durante el rodaje, el vestuario ya lo llevaban, el director o Ayudante no se dirigen a los figurantes hablan con el coordinador y este es el que dice lo que tienen que hacer. El Director habla con el Ayudante y le dice donde tiene que estar a la derecha de la mesa o donde; no tiene conocimientos de los rodajes, tiene conocimientos solo de coordinador; no hablan durante el rodaje. A preguntas de UGT trabaja de Lunes a Viernes a tiempo completo, casi todos los días de Rodaje, esta 12 o 13 horas no todos los días, no esta ella sola. Pascual , manifiesta que cuando recibe el encargo de una película estudia el guión y mira cuales de los actores encajan en el casting, tiene conocimiento de cine. Existe la figura del coordinador si son 10 o 15, más coordinadores si son 200 o 100; no conoce el rodaje de la película "Todos Amamos a Gloria CoIl". Alvaro quién manifiesta que de marzo y abril de 2006 y concretamente el 18-07-2006 estuvo en la Inspección de Trabajo: le reclamaron documentos. Héctor manifiesta que es Director de Producción de "Todos amamos a Gloria ColI" y "Tuya Siempre"; contrato figurantes con Martha Flores, S.L., 1 y 2 que reconoce. Tuvo reuniones con Milagros en su agencia para el casting; coordinador en rodaje, actualmente figurantes agencia, también vestuario. 6º).- Conforme a los documentos aportados por la codemandada. PASTORA DELGADO P.C., S.L. a los folios 238 a 245 consta que: PASTORA DELGADO P.C., S.L. abonaba a MARTHA FLORES, S.L., folio 238, por proveerla de figurantes en "TODOS AMAMOS A GLORIA COLE", cuyo servicio se contrata, conforme a lo presupuestado las siguientes cantidades y conceptos: 80 euros por figurante día, 95 euros por figurante noche, 115 euros por festivos; 130 euros por figurante especial; 140 euros por figurante con frase; 130 euros Stand in; 100, euros Delegado de rodaje; 12,00 horas extras y 12,00 euros .Pruebas maquillaje/Peluquería; incluyendo los costes de la Seguridad Social de los figurinistas. Conforme a las tarifas fijadas por la proveedora de figurantes, en las que se fijaba dichos conceptos y cuantías. A los folios 242 a 245 y en la prueba de PASTORA DELGADO P.C., S.L. consta listado de trabajadores (figurantes) que trabajaron en "TODOS AMAMOS A GLORIA COLE" y un encabezado de MARTHA FLORES con cuya firma se comprometen a ceder su imagen a la productora PASTORA DELGADO. En el contrato Mercantil suscrito el 17 de enero de 2006 entre las codemandadas PASTORA DELGADO P.C., S.L. y MARTHA FLORES, SL., consta que esta última tiene como objeto colocación de artistas, en el mismo no consta el establecimiento de coordinadores, ni las condiciones de dicha puesta a disposición de artistas por parte de MARTHA FLORES, S.L."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por el DEPARTAMENT DE TREBALL I INDUSTRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, frente a las codemandadas MARTHA FLORES, S.L. y PASTORA DELGADO P.C., S.L., compareciendo así mismo como partes interesadas los sindicatos UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y LOS TRABAJADORES AFECTADOS: Pelayo , Juan María , Silvia Y Edmundo , en reclamación de PROCEDIMIENTO DE OFICIO, debo declarar y declaro los hechos y afirmaciones contenidas en las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y en la demanda comportan una cesión de trabajadores en los términos prohibidos por el ordenamiento jurídico, artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , cesión en la que la empresa MARTHA FLORES, S.L. ocupa la posición de cedente y la empresa PASTORA DELGADO P.C., S.L. la de cesionaria."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. José Manuel Suarez Otero actuando en nombre y representación de PASTORA DELGADO PC S.L., y por el Letrado D. Pedro Ruiz Soto actuando en nombre y representación de MARTHA FLORES, S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que hemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pastora Delgado P.C., S.L. y Martha Flores, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 13 de Barcelona de fecha 11 de enero de 2009 , dictada en los autos n° 150/2007, sobre procedimiento de oficio despido, seguidos a instancia del Departament de Trebal i Industria de la Generalitat de Catalunya, frente a la condemanda Martha Flores, S.L. y Pastora Delgado, P.C., S.L. siendo partes interesadas Unión General de Trabajadores y los trabajadores afectados: Pelayo , Juan María , Silvia y Edmundo . Que del mismo modo hemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la citada resolución por Martha Flores, S.L., que confirmamos en todos sus extremos. La desestimación del recurso de Pastora Delgado P.C., S.L. conlleva la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas para recurrir, así como la condena a las costas causadas que incluyen los honorarios de los letrados impugnantes que fijamos en 350 euros en cada caso. La desestimación del recurso Martha Flores, S.L. conlleva la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas para recurrir, así como la condena a las costas causadas que incluyen los honorarios de los letrados impugnantes que fijamos en 350 euros en cada caso."

Por el Procurador D. Jorge Deleito García, actuando en nombre y representación de PASTORA DELGADO P.C. S.L., y por el Letrado D. Pedro Ruiz Soto actuando en nombre y representación de MARTHA FLORES S.L., se formalizaron recursos de casación para la unificación de doctrina que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de noviembre de 2011 y el 15 de noviembre de 2011 respectivamente. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 8 de marzo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Recurso núm. 24/2010

Por providencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2012 se admitió a trámite los recursos de casación, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado de la Generalitat de Cataluña actuando en nombre y representación del DEPARTAMENTO DE TREBALL, SERVEI DŽOCUPACIÓ DE CATALUNYA) mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 28 de marzo de 2012.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos IMPROCEDENTES. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2012.

El Juzgado de lo Social dictó sentencia estimando la demanda formulada de oficio sobre cesión ilegal de trabajadores, resultando condenadas en dicho concepto las dos empresas codemandadas. La sentencia es confirmada en suplicación, respondiendo al motivo de recurso de una de las condenadas que no procede la nulidad porque al conocer lo inaudible del DVD, el Juzgado incoó la nulidad de las actuaciones a lo que se opuso el letrado de la misma recurrente que invoca la nulidad, mostrando las partes su conformidad a que se reconstruyera el acta con las notas tomadas por el Secretario y añade que, aunque el acta reconstruida no está unida a las actuaciones, también lo es que se redactó, se firmó por las partes comparecidas y se dió fe de la misma por el Secretario para la confección de la sentencia.

Recurren ambas codemandadas en casación, instando la declaración de nulidad de las actuaciones por falta de unión del acta de las actuaciones a los autos cuando es inaudible el DVD del juicio, invocando en sus recursos como sentencia de contraste la dictada el 8 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

En la sentencia de comparación, en donde también constituía cuestión de fondo la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores, se resuelve acerca de la petición de nulidad de actuaciones, incluyendo la celebración del juicio oral, razonando la declaración sobre las siguientes bases: "Tras constatarse la celebración de juicio el 14-07-2008 por el secretario que el DVD resultaba inaudible, lo comunicó al Magistrado que dictó providencia concediendo plazo de tres días para que las partes efectuaran alegaciones respecto de la posible nulidad, providencia que se notificó a todas las partes salvo a DRIMTIM ENTERTAINMENT S.A. interesando tanto la Generalitat de Cataluña como MARTHA FLORES S.L., que no se declarara la nulidad, y además que habiendo tomado notas el Secretario y el Magistrado se procediera a redactar una sucinta acta adicional en la que se confrontaran las notas tomadas y que sería firmada por los intervinientes, no constando dicha acta en los autos. Añade la Sala que se vulnera el principio de inmediación cuando entre la celebración del acto de juicio oral y la confección del acta complementaria que debía incorporar las anotaciones tomadas por el Secretario y Magistrado, han pasado dos meses, y seis meses desde la celebración del acto de juicio oral y la sentencia."

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva identidad sustancial en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL . Así, en cuanto la cuestión de fondo, las dos reclamaciones lo son por cesión ilegal en virtud de sendas demandas de oficio, dirigidas frente a la misma empresa que contrata directamente a los trabajadores si bien difiere la empresa principal. En cuanto a la cuestión procesal que se suscita, también existe coincidencia en la cuestión que se plantea, petición de nulidad del acto del juicio por falta de incorporación a las actuaciones del acta levantada por el Secretario siendo inaudible el DVD utilizado para la grabación, y si bien en la sentencia de contraste se atiende a dos cuestiones, la falta de acta y el quebrantamiento del principio de inmediación, es lo cierto que en cuanto la ausencia del acta complementaria, la resolución dada por la sentencia referencial es opuesta a la que presenta la sentencia recurrida.

La recurrente Martha Flores .S.L. alega la infracción del artículo 89.1 de la L.P.L . , del artículo 238-3 de la L.O.P.J . y del artículo 24.2, así como del artículo 74.1 de la LPL , completando asimismo la exigencia del artículo 222 de la L.P.L . con la fundamentación. En el recurso de PASTORA DELGADO P.C. S.L. también figura la referencia a los preceptos antes citados y en conexión con la cuestión debatida, por lo que debe considerarse cumplido tal requisito de cita y fuindmaentación impuesta por el artículo 222 de la L.P.L .

Resulta esencial valorar en que medida la ausencia en autos del acta practicada por el Secretario mediante sus notas manuscritas y en sustitución de la grabación inaudible, comporta la indefensión de las partes. La misma no puede ser apreciada ni en lo que se refiere a la intervención que las partes tuvieron ni en orden a sus consecuencias de futuro.

En cuanto a lo primero porque fue una las partes recurrentes la que se opuso a la iniciativa del Juzgado de acometer el incidente de nulidad de actuaciones, procediéndose por acuerdo de todas las partes a levantar el acta escrita por el Secretario, firmándola los asistentes al acto. De dicha acta se dio traslado por el Secretario al Juzgador de instancia, que en el relato histórico realiza abundante alusión a la prueba testifical , para lo cual hubo de tener en cuenta el acta extensa del Secretario, no bastando la sucinta que se había redactado para acompañar la grabación.

Respecto a lo segundo, la indefesión, de cuyo perjuicio real no se nos da noticia, habria de concretarse en la relación causa- efecto como limitación para recurrir, sucesivamente en suplicación y en casación para la unificación de doctrina. Pero lo cierto es que el recurso de suplicación, como excepcional que es, ve restringida la utilización de las pruebas a efectos de revisión fáctica. Tan solo cabe invocar con tal objeto las pruebas documentales y periciales. De la última no se hace mención y en cuanto a la primera no hay referencia alguna a controversia derivada de impugnación o falta de reconocimiento. Resta por tanto analizar la trascendencia de una prueba testifical, que ha sido practicada, que carece de valor revisorio y que únicamente puede tener repercusión en el recurso de suplicación en el caso de alegada irregularidad procesal acerca de su práctica.

Ninguna de tales incidencias aparecen como origen de la indefensión y tampoco se concreta por el recurrente el concreto perjuicio causado.

Por el contrario, no se discute la elaboración del Acta que sustituyó a la grabación que fué convenida y firmada por las partes, que pasó al proveyente para dictar la correspondiente resolución. No se desprende, del conjunto de lo actuado y del modo en que se formula el recurso, la existencia de indefensión.

Esa es la solución a adoptar a la vista de las circunstancias que rodean tan anómala situación procesal. El artículo 74-1 de la L.P.L . ordena a los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social y a los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la ley Orgánica del Poder Judicial , interpretará y aplicará las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y claridad y en el artículo 89 de la misma ley rituaria se contempla el modo de documentar las sesiones del Juicio Oral, en primer lugar mediante soporte a apto para la grabación y reproducción de la imagen, que será custodiado por el Secretario en dicho soporte y en el caso de que los medios de registro no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, debiendo también ser extendida por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita mas que en las ocasiones en las que la Sala en que se esté celebrando careciera de medios informáticos y dicho acta ser firmada por el Juez o Tribunal en unión de las partes o de sus representantes o defensores y de los peritos haciendo constar si alguno de ellos no firma por no poder, no querer hacerlo o no estar presente, firmándola por último el Secretario.

De la anterior regulación se desprende que, de manera escalonada es norma esencial del procedimiento, en primer lugar, el registro en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y sonido y de no existir posibilidad de lo anterior, el Acta por escrito levantada por el Secretario. No es objeto de discusión que la primera fórmula se ha utilizado pero sin resultado práctico por lo defectuoso de los medios con los que contaba el Juzgado y tampoco se niega que el acta se haya elaborado por el Secretario y firmado por las partes, con lo cual el defecto esencial se reduce a que dicha Acta, que es conocida por todos, no figura unida a las actuaciones lo que nos devuelve al ámbito de su trascendencia a tenor de lo preceptuado en el artículo 238-3º de la L.O.P.J . que afirma la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Ni siquiera la parte recurrente ha podido expresar como la indefensión se proyecta, a su juicio, salvo en lo que concierne a la apreciación de la prueba testifical, factor irrelevante a efectos del recurso de suplicación pues ni siquiera está haciendo valer la alusión a dicha prueba como defecto procesal en el que se hubiera incurrido durante el juicio debido a anomalías en su práctica.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación de los recursos de casación interpuestos, con imposición de costas a las recurrentes, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.