STS, 5 de Diciembre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 356/2005 ), cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido:

FALLO.- Que debemos estimar y estimamos en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador D. Jorge Cantero Brosa, en nombre y representación de la entidad mercantil GRUPO DIESANCH S.L., contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, adoptado en sesión de 28 de julio de 2.005, de aprobación definitiva, en forma parcial, de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Tías al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, el cual anulamos

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La referida sentencia, después de delimitar el objeto del recurso y de exponer los términos en que la parte actora había planteado el debate, señala que la Sala había introducido de oficio, como motivo relevante para el fallo, la cuestión relativa a la posible incidencia de la falta de sometimiento a la evaluación de impacto ambiental contemplaba en la Directiva 85/337/CEE en la validez del acuerdo impugnado. Esto se explica en el fundamento primero de la sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO.- [...] Los motivos de impugnación del Acuerdo son, muy sucintamente, los siguientes:

1º) Por cuanto se inició la redacción de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Tias sin haberse tramitado previamente el documento de Avance y, por ello, sin haber sido haber sido cumplido el trámite de inicial información pública, con vulneración del artículo 125.1 del Reglamento de Planeamiento (de aplicación supletoria conforme a la Disposición Transitoria Décima del TRLOTCyENC).

La tesis de la parte actora es la siguiente:

"En la tramitación del documento de adaptación plena del Plan General de Ordenación del municipio de Tías solo se realizó un único documento de Avance del Plan, tal y como se desprende del expediente administrativo.

El 12 de septiembre de 1.994, se publicó en el BOC, el anuncio de fecha 1 de septiembre de 1994, por el que se somete a información pública, por plazo de treinta días, el documento de Avance del PGO. El 17 de abril de 1.995, el Pleno del Ayuntamiento de Tías aprueba inicialmente el documento, y la aprobación provisional recayó el 21 de julio de 1997, pero la CUMAC, en sesión celebrada el 3 de febrero de 1.998, acordó devolver el expediente al Ayuntamiento de Tías, desestimando su aprobación definitiva al detectar errores de tramitación y deficiencias en el documento aprobado provisionalmente.

No obstante lo anterior, en abril de 1999 se realiza una nueva aprobación inicial del nuevo PGO con las modificaciones impuestas por la CUMAC, por lo que se salva el trámite de Avance del nuevo documento, manteniendo los contenidos del anterior que fue desestimado en la fase de aprobación definitiva. Hasta ese momento temporal quizá no hubiese tenido importancia lo actuado por el Ayuntamiento de Tías, pero el caso es que el 15 de mayo de 1999 entró en vigor la Ley 9/1.999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, y un año mas tarde, el 15 de mayo de 2.000, el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el TRLOTCENC 2000. La Corporación Municipal del Ayuntamiento de Tias decidió iniciar los trámites para adaptar plenamente el documento del PGO al nuevo marco normativo, procediendo así a formular un documento completamente nuevo (páginas 1.082 y 1.083 del Expediente Administrativo. Memoria del PGO), por lo que estaba obligada a iniciar todos los trámites desde su inicio, esto es, el Avance (...)"

2º) Por no constar informe jurídico emitido en el trámite de consulta del artículo 11 del TRLOTCyEN€00 por parte de la COTMAC y ser emitido el informe técnico por personal de la empresa pública Gesplan, al margen de que haya sido asumido por los técnicos de la Consejería.

3º) Por falta de constancia de los informes técnicos y jurídicos emitidos previamente a la sesión de la Ponencia Técnica de la COTMAC de 16 de junio de 2003.

4º) Por falta de informes técnicos sobre el contenido ambiental del Plan y falta de cumplimiento de las determinaciones del Decreto 35/1995, de 24 de febrero.

5º) Por falta de informe de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación tras la aprobación provisional, sobre el suelo agrícola del municipio.

6º) Por falta de justificación en la Memoria de la delimitación de la UA-T-7 y para su clasificación como suelo urbano, e incumplimiento de los requisitos de carácter reglado establecidos en la legislación urbanística canaria (art 50 TRLOTYCyENC) para esta clase de suelo.

A ello hay que añadir que, a través del cauce del artículo 65.2 de la LJCA , esta Sala planteó a las partes, como un motivo distinto de los discutidos en el proceso, pero relevante para el pronunciamiento final, la posible incidencia de la falta de evaluación de impacto ambiental de la Adaptación Plena del Plan General exigible conforme a la Directiva 85/337/CEE del Consejo, si bien, en realidad, ya se había discutido en el proceso, pues uno de los motivos de impugnación articulados en la demanda versaba sobre la insuficiencia del contenido ambiental del instrumento de planeamiento, aunque no desde la perspectiva planteada por la Sala

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Después de esa exposición, la sentencia examina en su fundamento jurídico segundo la excepción de inadmisibilidad del recurso, por extemporaneidad, que había planteado el Ayuntamiento de Tías; y la rechaza con los siguientes argumentos:

(...) SEGUNDO.- En cualquier caso, es obligado, siguiendo el orden procesal, dar respuesta previa a la causa de inadmisión invocada por ambas partes codemandadas, de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 69 e) de la LJCA , en relación con el artículo 46.1 del mismo cuerpo legal , por haber sido publicado el Acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Canarias de 19 de agosto de 2.005 e interponerse en fecha 28 de diciembre del mismo año, transcurrido con creces el plazo de dos meses desde la publicación.

Sin embargo, dicho motivo debe ser rechazado pues lo decisivo es que la publicación de la normativa urbanística constituye, como ha dicho reiteradamente esta Sala, un momento idóneo para impugnar determinaciones del Plan contenidas en dicha normativa ya que tal publicación, exigida por el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , supone la garantía del principio constitucional de publicidad de las normas y abre paso a la impugnación de dicha normativa.

Es cierto que la publicación de la normativa no reabre plazo alguno para impugnar, pero no es menos cierto que constituye un acto necesario (publicidad de las determinaciones de un Plan) que abre paso a su posible impugnación judicial, que podrá hacerse con la publicación del Acuerdo de aprobación o con la publicación de su normativa urbanística

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Tras ello, en el fundamento tercero se reitera la indicación de haberse sometido a la consideración de las partes la posible incidencia de la falta de evaluación ambiental en el acuerdo aprobatorio, según el criterio establecido en sentencia de la propia Sala de instancia de 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso-administrativo 277/05 ). Y a partir de ahí, con una dilatada argumentación que se extiende a lo largo de los fundamentos tercero al undécimo, la Sala de instancia expone su parecer de que los planes urbanísticos como el examinado son equiparables a los proyectos de obras o actividades regulados en la Directiva 85/337/CEE, sobre la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente, incorporada al derecho español por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, lo que conlleva que deban ser sometidos a la evaluación de impacto ambiental; y como en la aprobación del instrumento de planeamiento impugnado no ha sido observada esta exigencia, ello determina su invalidez. Al mismo tiempo, aunque en los razonamientos de la sentencia se admite la posibilidad de utilizar procedimientos alternativos de evaluación que respeten la Directiva 85/337/CEE, la Sala de instancia considera que el sistema de evaluación de los planes urbanísticos previsto en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento, no cumple con las exigencias medioambientales europeas y estatales, al no haberse acomodado a las reformas del derecho estatal y del comunitario y, en consecuencia, no supera los umbrales exigibles a la fecha de tramitación del plan.

Para no resultar de prolijos, únicamente reproduciremos la recapitulación que la propia Sala de instancia ofrece en el en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia acerca de la exigencia de evaluación de impacto ambiental en el caso presente:

(...) UNDÉCIMO.- A la vista de todo lo dicho, cabe llegar a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, en cuanto a si es exigible un Estudio de Impacto Ambiental, conforme a lo razonado en los anteriores Fundamentos, era exigible en la Adaptación del Plan General, que cambia el modelo territorial, una evaluación de impacto ambiental realizada por el órgano ambiental competente, y que finalizase con una Declaración de Impacto, a cuyo fin reiteramos la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido en anteriores Fundamentos sobre el alcance de la normativa comunitaria al respecto ( SSTS 30 de octubre de de 2003 , 3 de marzo de 2.004 , 15 de marzo de 2.006 y 30 de octubre de 2.009 )

Y, en segundo lugar, en cuanto a si era suficiente la evaluación ambiental llevada a cabo por haber dado cumplimiento al Decreto 35/1995, consideramos, y aquí está el quid de la cuestión, que no es suficiente y no supera los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria al respecto en la fecha de tramitación del plan, legislación que, como vimos, había tenido importantes reformas.

En efecto, con independencia del avance que pudo suponer el citado Decreto en su momento, hace catorce años, en la actualidad, y aún situándonos en el marco temporal de la Directiva 1.985 , no era suficiente para cumplir las exigencias ambientales a nivel estatal, y comunitario. Estas habían ampliado y extendido los requisitos exigidos al estudio de impacto ambiental, exigiendo la ponderación y valoración de las alternativas descartables desde un punto de vista medioambiental.

No se trata de valorar o estudiar las medidas para compensar o remediar el medioambiente desde la alternativa urbanística elegida sino de estudiar todas las posibilidades medioambientales y justificar por qué se adopta una solución urbanística concreta, teniendo en cuenta el factor de sostenibilidad ambiental.

De mano, se advierte que quien redacta el documento, en la legislación estatal, no es la Administración urbanística competente para tramitar el plan sino el órgano ambiental. Por tanto, existe una disociación inicial, entre administración urbanística y ambiental, siendo e este último a quien corresponde el estudio o la evaluación, entendemos que con una mayor tecnicidad, imparcialidad, conocimientos específicos. Sin embargo, en la legislación autonómica la intervención del órgano ambiental, es " a posteriori", no realiza el estudio, sino lo supervisa o informa sobre los defectos que tiene el plan que han de ser corregidos, lo que conlleva que quien decide desde el inicio es la Administración municipal seleccionando la alternativa que considera más adecuada pero sin justificar por qué ha descartado otras opciones que pudieran ser menos perjudiciales para el medioambiente.

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2009 , destacó la importancia del estudio de las alternativas, y su ausencia como causa de anulación: pues "no existió contemplación de alternativas respecto del emplazamiento ... la entidad adjudicataria propuso la parcela NUM000 del polígono NUM001, y a esa parcela, y a ninguna otra localización, se refirió el Estudio de Impacto Ambiental, el cual, por ello mismo, resulta mutilado en una de sus finalidades esenciales, viciando con ello la aprobación del proyecto, por infracción del artículo 2-1-b) y concordantes del Real Decreto 1302/86 ". La misma sentencia en relación a la finalidad y a la esencia del EIA destaca la importancia del orden en el proceso el proyecto de la obra fue aprobado antes de que se llevara a cabo el Estudio de Impacto Ambiental...Esta secuencia (aprobación del Proyecto antes de la realización del Estudio de Impacto Ambiental) es contraria a lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 1302/86 , a cuyo tenor "con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o, en su caso, autorización de la obra (...) el órgano competente remitirá el expediente al órgano ambiental (...) al objeto de que éste formule una declaración de impacto ".

Este es, sin duda, el orden que impone la norma, y es el exigido por la lógica jurídica, pues habrá de ser el Proyecto el que se acomode a las conclusiones del Estudio Ambiental y no subordinarse éste a un Proyecto que ya ha elegido entre las distintas posibilidades técnicas, de emplazamiento y de establecimiento de medidas correctoras.

En sentencia de 27 junio 2007, el Alto Tribunal dijo en relación a las alternativas que "Es propio de la naturaleza de Estudios de Impacto Ambiental que especifiquen las distintas alternativas de la solución adoptada. Así lo exige el artículo 5.1 y epígrafe 2 del Anexo III de la Directiva 1985/337 , el artículo 2-1-b) del RDL. 1302/86 y los artículos 7 , 8 , 9 y 10 de su Reglamento aprobado por RD 1131/88, de 30 de septiembre . Entre las distintas alternativas se encuentran también las referentes al emplazamiento, siendo muy revelador a este respecto el artículo 5.2 de la Directiva 1985/337 , que incluye entre las informaciones que el maestro de obras debe proporcionar la "descripción del proyecto que incluya informaciones relativas a su emplazamiento". Nada de esto se ha hecho en el caso de autos. Como veíamos antes, de las razones por las que se ha decidido la instalación de la planta discutida en un sitio concreto (la Estación de Aguas Residuales de Arazuri) sólo sabemos la de que allí se encontraba ya construido un edificio que podría ser útil a estos efectos, lo que no sirve en absoluto de justificación para la protección de la salud humana y del medio ambiente"

Además, la evaluación de impacto, y la normativa autonómica no exigen el programa de vigilancia ambiental requerido por la estatal, pero se advierte que, dado el carácter de la Memoria que acompaña al Plan va destinada a justificar ambientalmente la decisión del planificador, el apartado 10. e) es el más claro ejemplo de ello "Evaluación de las consecuencias ambientales de las determinaciones del Plan".

Es decir, y a modo de síntesis, el estudio de impacto ambiental, en líneas generales, no versa sobre un modelo diseñado por el planificador, sino sobre el estudio ambiental de un territorio, por ejemplo, un municipio ( artículo 13 de la Ley 11/1990 o 2 del R.D. 1382/1986 ), justificando ambientalmente las alternativas seleccionadas y las descartadas, mientras que el modelo plasmado por el Decreto 35/1995 , al aunar legislación urbanística y ambiental, realiza el estudio ambiental desde el modelo que para el territorio ha diseñado el planificador, que es directamente quien realiza el citado estudio ambiental y justifica ambientalmente su elección, pero no desde la perspectiva de los modelos potenciales sino del previamente seleccionado.

El Decreto 35/95 en su Preámbulo y en relación a la Ley 11/90 afirma que "esta última, sin embargo, lo mismo que la legislación estatal, se dirige expresamente a la evaluación de proyectos específicos, resultando sumamente dificultosa su aplicación a los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico, en tanto que compleja expresión técnica de una voluntad política".

Como antes dijimos, la legislación canaria contempla la EIA y la DIE, en la Ley 11/1990, pero implanta otro sistema a través del Decreto 35/1995 que es intrínsecamente distinto, al previsto para los proyectos.

Ello nos lleva a la conclusión de que si la DIA, en la ley estatal y en la 11/1990 , nace también para decidir si el impacto ambiental que va a suponer la ejecución de un plan ( no solo proyectos), aconseja o no su realización y en caso positivo, las condiciones en que debe llevarse a cabo, mientras que la Memoria ambiental de los planes introducida por el Decreto 35/1995 se adopta, no para decidir si se puede hacer o no el plan, sino para eliminar aspectos o corregir decisiones del planificador por motivos ambientales, lo cual no es lo mismo. Admitamos que pueden serlo aparentemente, ya que al margen de los diferentes contenidos, que hemos examinado, el fin que persiguen es proteger el medio ambiente, pero la técnica y el modo de llevar a cabo dicha protección es distinto, y la diferenciación no es una mera cuestión semántica, puesto que la DIA no parte de una decisión del planificador, mientras que el instrumento de planeamiento y su contenido ambiental sí. De hecho, en la praxis tiene su reflejo en el rechazo de proyectos por tener DIA desfavorable; mientras que los planes sortean los obstáculos ambientales a nivel general, si bien, parcialmente, pueden ser aprobados por partes.

Finalmente, cabe decir que el estudio ambiental (prescindamos de la denominación), lo presenta quien elabora el instrumento de planeamiento, y por tanto, estudia el aspecto ambiental con una predecisión, salvo los controles ulteriores, de lo que quiere hacer sobre el mismo. Luego entendemos que mientras que en la legislación estatal y comunitaria se estudia el aspecto ambiental, por órganos ambientales independientes, para decidir sobre la posible realización del plan o proyecto desde un punto de vista medioambiental, en la legislación canaria se estudia el aspecto ambiental por órganos urbanísticos posteriormente supervisados por órganos ambiéntales, y se corrige la decisión que ya esta tomada en función de las variables ambientales.

En consecuencia, las previsiones del Decreto 35/1995 no son suficientes para entender cumplido el contenido ambiental de un Plan General.

Pero no se detiene ahí el tratamiento relativo a la evaluación ambiental, sino que, según la sentencia, para aprobar la adaptación del Plan se requería igualmente la realización de la evaluación ambiental estratégica de Planes y Programas prevista en la Directiva 2001/41; y ello por las razones que expone el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia, que son las siguientes:

(...) DUODÉCIMO.- Por último y, agotando los argumentos, en la evolución de la normativa comunitaria, se aprobó posteriormente la Directiva 2001/41/CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2.001 , que impone la exigencia de una evaluación ambiental estratégica de todos los planes y programas. el artículo 1 º de la Directiva, sobre sus objetivos, señala que ".. tiene por objeto conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente y contribuir a la integración de aspectos medioambientales en la preparación y adopción de planes y programas con el fin de promover un desarrollo sostenible, garantizando la realización, de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva, de una evaluación medioambiental de determinados planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente".

La transposición de la Directiva 2001/42 /CE se materializó en España por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Se trata de una trasposición fuera de plazo, lo que provocó varios procesos por incumplimiento ante TJCE contra España.

Ahora bien, lo que no ofrece duda que dicha Directiva tiene efecto directo en relación a aquellos planes cuyo ámbito de aplicación se refiera a "..la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo..", y, por tanto, su efecto directo no ofrece duda en cuanto a los Planes Generales de Ordenación.

La propia Directiva en el artículo 13.1 señala que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 21 de julio de 2004. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Por su parte, el apdo 3 de dicho precepto señala que "La obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior a la fecha mencionada en el apartado 1. Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 , salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión" Artículo 4.1 señala que " La evaluación medioambiental contemplada en el art. 3 se efectuará durante la preparación y antes de la adopción o tramitación por el procedimiento legislativo de un plan o programa".

Del examen de estos preceptos cabe decir lo siguiente:

1º) La obligación de transposición de la Directiva a la legislativa interna finalizada el 21 de julio de 2.004, sin que en el caso español se hubiese cumplido en plazo dicha obligación.

2º) El efecto directo de la Directiva, de evaluación ambiental estratégica, es claro respecto a los planes y programas revistos en el Sistema de Planeamiento de Canarias, sin que ofrezca duda su aplicación a los Planes Generales, cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2.004, siempre que la adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha, los cuales según el mandato de la Directiva "serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4 , salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión"

Ahora bien, la incidencia de dicha Directiva debe plantearse aquí en relación a Planes Generales tramitados cuando aún no había finalizado el plazo de transposición pero estaba cercano.

Como primer acto preparatorio formal no puede entenderse otro que aquel que inicia la tramitación del Plan, excluyendo el Avance o la información pública pues aquí estamos ante actos que no necesariamente puede llevar a la iniciación del proceso de elaboración.

En el caso, se produce una segunda aprobación inicial, a la vista de las deficiencias técnicas advertidas por la COTMAC en 2003, y la aprobación provisional en diciembre de 2004, por lo que es posible traer a colación la doctrina de evitación de actos administraciones contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata, o está muy cercana, STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996) asunto Inter-Environnement Wallonie)". A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar las medidas de adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicación del artículo 10 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695), párrafo segundo, en relación con el artículo 249 CE , párrafo tercero , así como de la propia Directiva se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1997 [TJCE 1997, 278], Inter- Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p . I-7411, apartado 45, y de 14 de septiembre de 2006 [TJCE 2006, 255], Stichting Zuid- Hollandse Milieufederatie, C-138/05, Rec. p. I-0000, apartado 42).

Dicho de otra forma, continuó la tramitación de un plan que, de ser aprobado, iba a adquirir vigencia al margen de una Directiva comunitaria sobre evaluación ambiental que estaba a punto de finalizar su paso de transposición y, por tanto, el plazo para su aplicación directa en el ámbito interno, por lo que, también desde esta perspectiva, seria anulable el Plan

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Por último, y en otro orden de ideas, en el fundamento decimotercero de la sentencia se examina la cuestión relativa a la exigencia de un nuevo avance del planeamiento, distinto al documento sometido a información pública en 1994, por razón del contenido de la modificación operada para adaptar el documento a las nuevas leyes de urbanismo y medio ambiente de la Comunidad Canaria. Señala la sentencia que la vigencia del nuevo marco normativo introducido por la Ley de Ordenación del Territorio determinaba la exigencia de realizar un nuevo avance. Transcrito literalmente, el texto de este fundamento es el siguiente:

(...) DECIMOTERCERO.- Apurando el razonamiento, y en cuanto a otros motivos de impugnación que inciden en el Plan en su integridad, y a propósito de la falta de Avance ( primero de los motivos articulados por la entidad demandante), la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias sostiene que la tramitación del documento aprobado definitivamente se rige por la normativa contenida en el TRLOTCyENC que no impone la necesidad de tramitar previamente un Avance del planeamiento, mientras que el Ayuntamiento de Tías apunta que el Avance del Plan General fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 12 de septiembre de 1.994, y en dicho documento se contenían los criterios, objetivos y soluciones perseguidos, que, según dice, se han mantenido sin variaciones relevantes, y que en cualquier caso, se han producido varias exposiciones públicas lo que hace que los vecinos e interesados en general haya tenido múltiples oportunidades de conocer su contenido y alegar lo que tuviesen por oportuno.

Pues bien, el artículo 42 del TRLOTCyENC establece lo siguiente:

"1.La aprobación municipal de los avances de planeamiento, requeridos por este Texto Refundido, sólo tendrá efectos administrativos internos a efectos preparatorios".

2. El procedimiento para la tramitación de los Planes de Ordenación Urbanística se establecerá reglamentariamente".

Por su parte, el artículo 31. 3 señala que "Reglamentariamente se desarrollarán las determinaciones y el contenido documental de los instrumentos previstos en este artículo, estableciéndose los que estén sujetos a la previa redacción de avances de planeamiento".

Y, por último, la Disposición Transitoria Décima del TR señala que "En tanto se desarrollan disposiciones reglamentarias en materia de planeamiento y gestión, serán de aplicación supletoria, en todo lo que no contradiga lo dispuesto en este Texto Refundido, los Reglamentos estatales de Planeamiento y de Gestión Urbanística".

Esta aplicación supletoria de la legislación estatal supone una decisión del legislador canario en ejercicio de sus competencias estatutariamente asumidas, que lleva, en el caso, en cuanto a los Avances de planeamiento, a estar al Reglamento de Planeamiento estatal, aprobado por Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

Sin perjuicio de los llamados trabajos preparatorios, y el loable propósito del reglamento estatal de establecer mecanismos de potenciación de la participación ciudadana en una fecha anterior a la propia Constitución, el artículo 125 de dicho reglamento establece que " En el momento en que los trabajos de elaboración del Plan hayan adquirido el suficiente grado de desarrollo que permita formular criterios, objetivos y soluciones generales del planeamiento, la Corporación (...) deberán anunciar en el Boletín Oficial de la Provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación de la misma, la exposición al público de los trabajos, al objeto que durante el plazo mínimo de treinta días puedan formularse sugerencias y, en su caso, otras alternativas de planeamiento por la Corporación, asociaciones y particulares.

Y, en el caso, estamos ante la tramitación de un nuevo Plan General con el objetivo de la adaptación plena del planeamiento vigente (que eran las Normas Subsidiarias) al nuevo marco normativo urbanístico contenido en el TRLOTCyENC.

No parece, por ello, que pueda servir como Avance el documento sometido a información pública en 1994 respecto a una adaptación plena decidida tras la vigencia del nuevo marco normativo introducido por la Ley de Ordenación del Territorio de 1.999 , que supone la plasmación de la voluntad del Parlamento de Canarias en materia de ordenación del territorio y urbanismo de que los planes vigentes se adaptasen a ese nuevo marco definidor de la utilización racional de los recursos naturales conforme a las Directrices de Ordenación, los Planes Insulares, de la ordenación urbanística y organizador de la gestión de su ejecución. Es decir, el nuevo Plan General iba a establecer, conforme a los criterios de la nueva ley, la ordenación estructural y la ordenación pormenorizada del municipio y precisaba, por ello, un Avance propio, y no un avance en relación a una situación urbanística, en el plano jurídico y de la realidad material, existente en el año 1.994

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Tías preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. ) Infracción de los artículos 46.1 y 69.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo fuera del plazo de los dos meses y no haberlo apreciado así la sentencia recurrida.

2. ) Infracción del artículo 125.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, en relación con el artículo 65 de la Ley 30/1992 , toda vez que el documento aprobado en el 2002 merece la consideración de autentico Avance del Plan General definitivamente aprobado.

3. ) Infracción de los artículos 1 y 4, apartados 1 y 2, y de los anexos I y II de la Directiva 85/337/CEE , así como de la jurisprudencia de aplicación, de los que resulta que sólo los proyectos de obra están sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental, sin que pueda considerarse exigible la técnica para los planes urbanísticos.

4. ) Infracción del artículo 2.2 de la Directiva 85/337/CEE, del Consejo , y jurisprudencia de aplicación, dado que tal precepto no imponía que la evaluación sobre el medio ambiente de los proyectos a los que afecta se hubiera de efectuar mediante los procedimientos que debieran establecerse para satisfacer los objetivos de tal Directiva, sino que permitía que tal evaluación pudiera integrarse en los procedimientos existentes de autorización de tales proyectos o, a falta de ello, en otros procedimientos distintos.

5. ) Infracción de los artículos 1 y 4.2 de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que por razones temporales no era aplicable al Plan General de Ordenación de Tías; no obstante, sus requisitos podían integrarse en los procedimientos vigentes en los Estados miembros para la adopción de planes.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso o subsidiariamente que se desestime.

El Letrado del servicio jurídico del Gobierno de Canarias también preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2010 en el que aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . Estos motivos, expuestos sucintamente, son los siguientes:

1. / Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al haberse infringido las normas que rigen los actos y garantías procesales, en particular por la incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia dictada al respecto, porque la sentencia obvia totalmente los elementos del expediente administrativo y desatiende los informes técnicos, de manera que no ha evaluado la prueba.

2. / Indebida aplicación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, de la Directiva 85/337/CEE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente, y de la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación estratégica de planes y programas, así como de la jurisprudencia representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ).

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso interpuesto.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de mayo de 2010 se acordó, entre otros extremos, dar traslado a las partes recurrentes para alegaciones sobre la causa de inadmisión que había planteado la representación de D. Benjamín -parte recurrida- en su escrito de personación. Asimismo, mediante Providencia de 25 de noviembre de 2010 se puso de manifiesto a las partes para alegaciones la posible inadmisibilidad del motivo primero del recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias, por coexistir en él la denuncia de infracciones reconducibles a los apartados c / y d/ del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sin haber especificado la Administración autonómica recurrente a cuál de aquellos apartados se vincula cada una de las alegaciones realizadas y tratarse de motivos que son mutuamente excluyentes.

Evacuado el trámite de alegaciones, la Sección Primera dictó auto con fecha 1 de marzo de 2011 en el que no se aprecia la concurrencia de de ninguna de aquellas causas de inadmisión, por lo que se acuerda la admisión de los recursos de casación interpuestos así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo la representación de D. Benjamín mediante escrito presentado el 20 de julio de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 4 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (casación nº 2460/2010) se examinan conjuntamente los recursos de casación interpuestos por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y por el Ayuntamiento de Tías contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de diciembre de 2009 (recurso 356/2005 ), en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Benjamín , se anula el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 28 de julio de 2.005, de aprobación definitiva, en forma parcial, de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Tías al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en lo sucesivo, también TRLOTCyENC).

En el antecedente segundo hemos recogido una síntesis de las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del Plan impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por las Administraciones recurrentes, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en los antecedentes tercero y cuarto.

No obstante, dejamos desde ahora señalado que la mayor parte de las cuestiones suscitadas en los motivos de casación han sido ya examinadas por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en los recursos de casación números 4776/2008, 4786/2008, 1033/2010, 1095/2009 y 2174/2009 que hemos resuelto en sentencias de 16 de febrero de 2012 , 8 de marzo de 2012 ( rectificada por auto de 19 de abril de 2012 ), 22 de mayo de 2012 , así como en los recursos de casación 1095/2009 y 2174/2009 , resueltos por sendas sentencias de 27 de septiembre de 2012 , en el recurso de casación 1033/2010, que hemos resuelto en sentencia de 22 de noviembre de 2012 y en los recurso de casación 2564/2010 , 2663/2010 y 3028/2010, resueltos por sentencias de esta Sala (tres ) de 29 de noviembre de 2012 .

En todas esas ocasiones hemos declarado la innecesariedad de someter la adaptación de determinados Planes Urbanísticos de Canarias a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986. Por lo tanto, en lo que se refiere a esa cuestión, en los apartados siguientes no haremos sino reiterar en lo sustancial lo que dijimos en dichas sentencias, de acuerdo con los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina que deben presidir las resoluciones judiciales.

A partir de su sentencia de 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso nº 277/05 ), que es recordada en la sentencia aquí recurrida, la Sala de instancia viene insistiendo en la necesidad de someter los planes urbanísticos a Evaluación de Impacto Ambiental. Este criterio no ha sido refrendado por este Tribunal Supremo, por lo que aquella sentencia de instancia de 28 de abril de 2008 fue casada y anulada por nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2012 (casación 4776/2008 ); y lo mismo ha sucedido con aquellos otros pronunciamientos de la Sala de instancia que reproducían la misma interpretación.

Pero en el caso que nos ocupa se suscitan además otras cuestiones. Y aunque en alguna ocasión alteraremos el orden de estudio de los motivos, por razones metodológicas o para seguir una sistemática similar a la de la sentencia recurrida, comenzaremos por examinar el primer motivo de casación articulado por el Ayuntamiento de Tías.

En la línea de lo que había aducido en su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Tías sostiene en el primer motivo que la interposición del recurso contencioso-administrativo fue extemporánea, por lo que la sentencia debió declarar la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 46.1 y 69.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , preceptos éstos que, por su inaplicación, se consideran vulnerados.

En contra lo expresado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, el Ayuntamiento recurrente insiste en que en el presente caso el plazo para impugnar el acuerdo aprobatorio del Plan ha de contarse desde la publicación de éste y no, como considera la sentencia, desde la fecha ulterior en que se llevó a cabo la publicación de la normativa urbanística.

El motivo debe ser desestimado pues una reiterada jurisprudencia señala que por la naturaleza jurídica de los planes de urbanismo, en cuanto disposiciones administrativas de carácter general, el cómputo del inicio del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ha de atender a la publicación del Plan, que es lo que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2009 (casación 1079/2005 ), 9 de febrero de 2012 (casación 2079/2008 ) y 19 de julio del 2012 (casación 365/2011 ).

Por razones de lógica procesal abordaremos ahora el primer motivo de casación del recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el que se aduce que la sentencia se desentiende del material probatorio obrante en el expediente administrativo, y que ello le ha causado indefensión.

La queja se centra en la falta de toma en consideración del Avance del Plan, evaluado ambientalmente por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medioambiente de Canarias y que, según la Comunidad Autónoma, constituye el primer acto aprobatorio formal a los efectos de aplicar el régimen transitorio derivado de la Directiva 2001/42.

Este motivo de casación fue admitido a trámite en el auto de la Sección Primera de 1 de marzo de 2011, al que nos hemos referido en el antecedente quinto, donde se considera que la infracción que se denuncia es que la sentencia se había desentendido del material probatorio obrante en el expediente administrativo, y que, por lo tanto, el cauce elegido para la formulación del motivo (artículo 88.1.c/) era correcto. Pues bien, desde esa perspectiva de examen el motivo no puede ser acogido.

En el fundamento duodécimo la sentencia se niega expresamente que el Avance pueda tener la consideración de primer acto preparatorio formal, a efectos del régimen transitorio de la Directiva 2001/42/CE, carácter que la sentencia solo reconoce al acuerdo de aprobación inicial. De modo que el problema no se sitúa en la valoración de la prueba de los hechos, datos o circunstancias relevantes, sino en una cuestión jurídico como es la relativa si ese Avance, cuya existencia no se cuestiona, pueda ser considerado como el primer acto aprobatorio del Plan, lo que resulta relevante a efectos de que resulte de aplicación, o no, la técnica de Evaluación Ambiental Estratégica prevista en la Directiva 2001/42/CE.

En el desarrollo del motivo se agregan una serie de consideraciones para defender que la regulación contenida en el Reglamento autonómico sobre el contenido ambiental de los planes (Decreto Territorial 35/1995) es suficiente y válida y encuadrable dentro de los procedimientos de evaluación ambiental previstos en la Directiva 2001/42/CEE y en la Ley 9/2006. Pero esta cuestión poca relación guarda con una eventual omisión de la valoración de la prueba, pues la Sala de instancia no reconoce virtualidad al análisis ambiental realizado en cumplimiento del mencionado Reglamento autonómico simplemente por razones temporales, sin detenerse lo más mínimo en el examen del contenido de los informes ambientales emitidos en el curso del procedimiento aprobatorio del instrumento. Por tanto, el tratamiento que da la sentencia a la cuestión suscitada no puede ser denunciado como un defecto in procedendo , porque lo que hace la Sala de instancia consiste en interpretar la norma autonómica y no en verificar unos determinados hechos.

Por todo ello, el motivo no puede ser acogido.

En el segundo motivo de casación del escrito del Gobierno de Canarias se suscitan dos cuestiones que abordaremos como apartados o submotivos: de un lado, si el instrumento aprobado estaba sujeto o no a la previa Evaluación de Impacto Ambiental; por otra parte, si era exigible, además, la Evaluación Estratégica de Planes y Programas.

Nos centraremos ahora en el primer apartado del motivo del Gobierno de Canarias; y lo abordaremos conjuntamente con los motivos segundo y tercero del recurso del Ayuntamiento de Tías, en el que también se combate la conclusión a que llega la sentencia recurrida de que resultaba de aplicación al instrumento de planeamiento impugnado la Evaluación de Impacto Ambiental.

Según indica la sentencia recurrida (fundamento tercero) esa conclusión se basa en una anterior sentencia de la propia Sala de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de abril de 2.008 (recurso contencioso-administrativo 277/05 ), seguida luego de otras en las que se reitera esa misma interpretación. Pues bien este Tribunal Supremo no comparte el criterio de la Sala de instancia, y, precisamente por ello, esa sentencia de 28 de abril de 2.008 , cuya fundamentación reproduce la aquí recurrida, ha sido casada por nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012 (casación 4786/2008 ).

Y no sólo en esa ocasión hemos manifestado nuestro parecer, pues, como ya hemos señalado, en reiterados pronunciamientos hemos declarado la innecesariedad de someter la adaptación de determinados planes urbanísticos de Canarias a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986. Hemos mencionado en este sentido las sentencias de 16 de febrero de 2012 , 8 de marzo de 2012 - rectificada por auto de 19 de abril de 2012 - y 22 de mayo de 2012 ( recursos de casación 4776/2008 , 4786/2008 , 1033/2010 , 1095/2009 y 2174/2009 ), así como las sentencia - dos- de 27 de septiembre de 2012 (recursos de casación 1095/2009 y 2174/2009 ), 22 de noviembre de 2012 (casación 1033/2010 ) y las sentencias (tres) de 29 de noviembre de 2012 (recursos de casación 2564/2010 , 2663/2010 y 3028/2010 ).

Reiterando ahora, en lo sustancial, lo que dijimos en dichas sentencias, importa sobre todo señalar que con arreglo a las disposiciones invocadas por la Sala de instancia -dejando al margen, por el momento, todo lo relacionado con la Directiva 2001/42/CEE- no era exigible la Evaluación de Impacto Ambiental sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no entenderlo así la sentencia recurrida incurrió en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CEE.

Sobre esta cuestión, debe notarse que no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en dichas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente ».

Tampoco resulta aplicable en este caso -por más que sea citada en la sentencia recurrida- la doctrina contenida en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2006 (casación 8394/2002 ), referida a la aprobación de un Plan Parcial, que viene a recordar lo declarado, entre otros pronunciamientos anteriores, nuestra sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) relativa a la aprobación definitiva de un Plan Gestor de Residuos Especiales de Navarra. En tales pronunciamientos se declara la obligación de someter determinados instrumentos de planeamiento a la Evaluación de Impacto Ambiental prevista en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, Real Decreto 1131/1988, y Directiva 85/332/CEE, cuando por su grado de definición quedaba en ellos definida la localización o emplazamiento de la obra, infraestructura o instalación de la que se tratase, de modo que por dicha localización el Plan resultaba equiparable a un proyecto a efectos del sometimiento a la Evaluación de Impacto Ambiental. Así, en la mencionada sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) señalábamos: « (...) Es cierto que toda esta normativa se refiere cuando impone la exigencia de EIA al concepto de "proyectos" (v.g. artículos 1 , 2 , 4 , 5 y otros de la Directiva 1985/337, de 27 de Junio de 1985 ), y en ello insiste la normativa española ( artículos 1 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental), pero el Anexo 1 de su Reglamento 1131/88, de 30 de Septiembre se encarga de precisar que se entiende por proyecto "todo documento técnico que define o condiciona de modo necesario, particularmente en lo que se refiere a la localización, la realización de planes y programas, la realización de construcciones o de otras instalaciones y obras ». Pero el caso que nos ocupa no puede equipararse a aquellos supuestos en los que el instrumento de ordenación territorial o urbanística es equiparable a un proyecto en el punto relativo a la localización espacial de una obra o infraestructura.

Por el contrario, deben tenerse en cuenta las consideraciones que expusimos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ), que ambos recurrentes citan como vulnerada en el motivo segundo de sus respectivos escritos. En el fundamento jurídico noveno.4 de esa sentencia declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa:

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001 , solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

.

Y en el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

.

Estas consideraciones son trasladables en su integridad al presente caso, lo que determina la estimación del motivo segundo (apartado primero) del Gobierno de Canarias y los motivos segundo y tercero del recurso del Ayuntamiento de Tías.

La conclusión alcanzada en el apartado anterior hace en realidad innecesario el examen del motivo cuarto del recurso del Ayuntamiento de Tías, porque lo que en ese motivo se sostiene es que, en cualquier caso, las exigencias ambientales contenidas en el Reglamento 35/1995, que se anticipó a la Directiva 2001/42/CE, y que fueron debidamente cumplidas en la adaptación plena del Plan de Tía, satisfacían la finalidad y objetivo de la Directiva 85/337/CEE.

Aun así, ya hemos indicado que la sentencia recurrida ahonda más en la cuestión medioambiental y no solo considera aplicable -de manera incorrecta, como hemos visto- la técnica de evaluación ambiental de los proyectos, sino que también considera que el Plan aprobado debía ser sometido a la evaluación de los planes y programas, la llamada Evaluación Ambiental Estratégica prevista por la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Y esta conclusión de la sentencia recurrida es la que se combate en la segunda parte del motivo segundo del recurso de la Comunidad y en el motivo quinto del recurso del Ayuntamiento de Tías, que ahora pasamos a examinar.

Tanto la Comunidad Autónoma (apartado segundo de el motivo segundo) como el Ayuntamiento de Tías (motivo quinto de su escrito) sostienen, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, que la Directiva 2001/42/CE no era aplicable por razones temporales al Plan de Tías en razón de la fecha en que se formuló su avance; a lo que añaden los recurrentes que la sentencia no ha tenido en cuenta que los objetivos de protección del medio ambiente e integración de los aspectos medioambientales de los planes estaban garantizados con las previsiones contenidas en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, que estableció un tipo de evaluación ambiental, denominada de análisis ambiental, para determinados instrumentos de planeamiento, entre ellos los instrumentos de ordenación general, dentro del contenido de éstos.

Como señala la sentencia recurrida, la exigencia de la evaluación ambiental estratégica se aplica a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 , fecha ésta que se corresponde con el momento en que venció la obligación de trasponer la Directiva 2001/42, según obligaba su artículo 13 . Y, partiendo de esa fecha de referencia, la sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el primer acto preparatorio formal no puede ser otro que aquél que inicia la tramitación del Plan, esto es, el acuerdo de aprobación inicial, negando esa consideración al Avance o la exposición pública de los trabajos preparatorios, pues, siempre según la sentencia, se trata de actos que no necesariamente llevan a la iniciación del proceso de elaboración. Pues bien, esta interpretación de la Sala de instancia no puede ser compartida al no acomodarse a la regla establecida legalmente.

El apartado 3 de Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, establece que se entenderá por el primer acto preparatorio formal "... el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación ".

En nuestra sentencia de 11 de octubre de 2012 (casación 5552/2010 ) hemos declarado que el enunciado que acabamos de transcribir no permite identificar el acuerdo de aprobación inicial con el primer acto preparatorio a que se refiere la norma, en el que se expresa la intención de promover la elaboración del contenido del Plan y se liberan los recursos técnicos que hagan posible la presentación para la aprobación. La redacción del precepto alude a un momento anterior, aquél en que se produce formalmente la expresión de la voluntad de elaborar el Plan o Programa y se movilizan los correspondientes medios lo que, lógicamente, es previo al inicio de la tramitación y al momento de la aprobación inicial. Por lo general, puede asimilarse al momento del encargo de la elaboración del documento y tal vez no sea ocioso recordar que los procesos de planificación urbanística suelen comprender dos fases: una primera de elaboración y una segunda de formulación y la aprobación inicial es el acto con el que se inicia la segunda fase, posterior a la de elaboración.

Ocurre también que en los casos en los que el primer acto preparatorio formal es anterior a la fecha del 21 de julio de 2004, la posibilidad de acogerse al régimen transitorio que estudiamos se mantiene cuando el acuerdo de aprobación definitiva se produce antes de que transcurran 24 meses desde la fecha indicada. Así, el segundo inciso del artículo 13.3 de la Directiva 2001/42 señala que « Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión ». De ese régimen es trasunto la Disposición Transitoria Primera , apartado 2 de la Ley 9/2006 , según la cual « la obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable ».

De manera que aunque España incumplió el plazo de transposición de la Directiva de Evaluación Estratégica, la Sala de instancia interpreta de modo incorrecto el régimen transitorio instaurado en la propia Directiva, que no resulta aplicable porque el primer acto aprobatorio era anterior al 21 de julio de 2004 y la aprobación definitiva se produjo antes del transcurso del plazo de 24 meses desde la fecha de referencia.

Con esta conclusión resulta ya fuera de lugar la cuestión de si la técnica evaluatoria regulada en el Decreto autonómico 35/1995 cumple las exigencias de la Directiva 2001/42/CE.

Hemos dejado para el final, por acomodarnos al hilo argumental de la sentencia recurrida, el análisis del segundo motivo segundo del recurso del Ayuntamiento de Tías, en el que se denuncia que la sentencia infringe, por aplicación indebida, el artículo 125 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, al haber acogido la Sala de instancia el motivo de impugnación de la Adaptación del Plan General de Tías basado en la ausencia del Avance a que se refiere ese precepto.

Pues bien, el motivo de casación debe ser acogido, aunque por razones no del todo coincidentes con las que expone la Administración autonómica recurrente.

El citado artículo 125 del Reglamento de Planeamiento establece que en el momento en que los trabajos de elaboración del Plan General hayan adquirido el suficiente grado de desarrollo que permita formular los criterios, objetivos y soluciones generales del planeamiento, la Corporación y organismos que tuviesen a su cargo su formulación deberán anunciar en el Boletín oficial de la provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación de la misma la exposición al público de los trabajos, al objeto de que durante el plazo mínimo de treinta días puedan formularse sugerencias y, en su caso, otras alternativas de planeamiento por corporaciones, asociaciones y particulares.

La sentencia recurrida explica que ese precepto del Reglamento de Planeamiento es aplicable al caso toda vez que hasta que no se produjese la regulación reglamentaria del procedimiento para la tramitación de los Planes de Ordenación Urbanística - prevista en el artículo 42, en relación con el artículo 31.3 del Texto Refundido de la legislación urbanística de Canarias-, en virtud de la Disposición Transitoria Décima del mismo Texto Refundido "...serán de aplicación supletoria, en todo lo que no contradiga lo dispuesto en este Texto Refundido, los Reglamentos estatales de Planeamiento y de Gestión Urbanística".

La Administración autonómica recurrente no tiene razón cuando pretende que se atribuya la consideración de avance a l documento sometido a la aprobación inicial el 23 de julio de 2002 y que luego no mereció la aprobación de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, por lo que hubo una nueva aprobación inicial que se sometió a información pública. Frente a lo que se razona en el motivo de casación, ni el documento aprobado inicialmente (que consiste en un proyecto de instrumento de ordenación) puede ser asimilado con los trabajos técnicos comprensivos de los criterios, objetivo y soluciones de planeamiento propuestas (contenidos propios de un avance), ni la fase de exposición pública de los trabajos -del avance- para sugerencias y, en su caso, presentación de alternativas puede equipararse al trámite de información pública para alegaciones a que son sometidos los proyectos de planeamiento una vez obtienen la aprobación inicial. Ni los documentos de ambos son intercambiables, ni los trámites de exposición pública e información pública responden a las mismas finalidades y, además, corresponden a fases del procedimiento diferentes.

Sin embargo, ya lo hemos anticipado, el motivo de casación debe ser acogido por otras razones. Veamos.

La Sala de instancia, después de determinar la normativa procedimental a la que debe atenderse en virtud de la Disposición Transitoria Décima del Texto Refundido de la legislación urbanística de Canarias, aplica al caso examinado la previsión del artículo 125 señalando que «...estamos ante la tramitación de un nuevo Plan General con el objetivo de la adaptación plena del planeamiento vigente (que eran las Normas Subsidiarias) al nuevo marco normativo urbanístico contenido en el TRLOTCyEN».

Aunque la sentencia recurrida no profundiza en su razonamiento, ni lo sustenta con cita alguna de jurisprudencia, el inciso que acabamos de entrecomillar parece inspirado en la interpretación contenida en diversas sentencias de esta Sala -como son, entre otras, las de 14 de mayo de 2003 (casación 2144/1999 ), 20 de mayo de 2003 (casación 5352/99 ) y 16 de febrero de 2004 (casación 1828/2000 )- en las que, partiendo de la distinción entre los supuestos de Modificación y los de Revisión del planeamiento, se declara que en estos últimos -Revisión del Plan- debe respetarse lo establecido en el artículo 125 del Reglamento de Planeamiento en cuanto al anuncio y exposición al público del avance.

Ahora bien, esa distinción trazada en la jurisprudencia entre revisión y modificación del Plan, a efectos de determinar si es no exigible el anuncio y exposición al público de los trabajos preparatorios, no es propiamente trasladable al caso que nos ocupa, pues aquí no se trata de un cambio de ordenación impulsado y decidido por la Administración urbanística -que según su entidad y calado reviste forma de Modificación o de Revisión- sino de una "adaptación" del planeamiento que viene exigida e impuesta por el cambio del marco normativo de aplicación. Y siendo ello así, no cabe trasladar aquí los postulados de aquella jurisprudencia, que, por lo demás, insistimos, no es mencionada en la sentencia recurrida.

La estimación de los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso formulado por el Ayuntamiento de Tías y del motivo segundo del recurso de la Comunidad Autónoma conducen a casar la sentencia de instancia.

Y una vez establecido que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver "...lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico, al venir referidos, entre otros extremos, a la falta del informe jurídico emitido en el trámite de consulta del artículo 11 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias ; la falta de constancia de los informes técnicos y jurídicos emitidos previamente a la sesión de la Ponencia Técnica de la COTMAC de 16 de junio de 2003; la falta de informes técnicos sobre el contenido ambiental del Plan y falta de cumplimiento de las determinaciones del Decreto 35/1995, de 24 de febrero; la falta de informe de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación tras la aprobación provisional, sobre el suelo agrícola del municipio; así como la falta de justificación en la Memoria de la delimitación de la UA-T-7 y para su clasificación como suelo urbano y el incumplimiento de los requisitos de carácter reglado establecidos en la legislación urbanística canaria para esta clase de suelo (artículo 50 del mencionado Texto Refundido).

Y siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelvan todos las cuestiones planteadas en la demanda, según proceda; en el bien entendido de que la nueva sentencia no podrá ya declarar la nulidad de la Adaptación del Plan General de Tías por falta de Evaluación de Impacto Ambiental ni por falta de Evaluación Ambiental Estratégica, y tampoco por haberse prescindido del trámite de exposición pública de los trabajos preparatorios ( artículo 125 del Reglamento de Planeamiento ), al haber quedado ya resueltas esas cuestiones.

No procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,