SAP Baleares 436/2012, 15 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 436/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 15 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00436/2012
Rollo Apelación 326/2012
S E N T E N C I A Nº 436
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
-
Santiago Oliver Barceló
Dª Arantzazu Ortiz González.
En Palma de Mallorca a quince de octubre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 802/2010, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA
N.3 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 326/2012, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD y asistido por el Letrado D. JORGE FUSTER ROSSELLO; y como parte apelada, AVANTI, S.A, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA MASCARO GALMES y asistida por el Letrado D. ANDRES AVELLA MORAGUES.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Manacor en fecha 25 de octubre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por AVANTI, S.A., representada por el Procurador Dª María Mascaró Galmas, contra BANKINTER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Don Juan Francisco Cerdá Bestard y, en consecuencia:
- ANULANDO el "contrato de Gestión de Riesgos Financieros", "Clip Bankinter 07-7.3" suscrito entre AVANTI, S.A y BANKINTER el día 16 de mayo de 2007.
- CONDENANDO a la entidad BANKINTER para que proceda a dejar sin efectos los cargos y abonos efectuados hasta el momento del dictado de esta resolución en la cuenta asociada a dicho contrato, así como los que se efectúen hasta el cumplimiento de esta sentencia y que provengan de las liquidaciones del producto cuya anulaciones e ha descarado. - CONDENANDO a la entidad BANKINTER a abonar a AVANTI, S.A. la cantidad de 23.759, 91 euros más los intereses legales desde la fecha de su cargo y hasta el cumplimiento de esta sentencia.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
En la demanda instauradora de esta litis, la representación de la entidad Avanti SA, solicita se declare la nulidad por defecto de causa, o, subsidiariamente, por error inexcusable, de un contrato de "gestión de riesgos financieros", Clip Bankinter 07, suscrito entre la entidad actora y la demandada, Bankinter SA. Como alegaciones más relevantes, refiere que el día 16.05.2.007, en la misma fecha que suscribía una póliza de préstamo por un importe de 1,5 millones de euros por el plazo de un año, firmó un seguro de protección de pagos bajo la denominación de "contrato de gestión de riesgos financieros, Clip Bankinter 07", del que le dijeron le aseguraría a la póliza de crédito de las subidas del euribor y así no notaría las subidas de tipo de interés; confió plenamente en las explicaciones dadas por D. Candido, director de la sucursal de la demandada en Manacor, persona de su absoluta confianza y experto en productos bancarios, quien le explicó las ventajas del producto, sin indicar los inconvenientes y posibles pérdidas que pudiere soportar el cliente; se produjo un incumplimiento del deber que le asigna a la entidad bancaria el RD 629/93, y una actuación dolosa al vincular una póliza de préstamo de un año con dicho producto; que el día 13.07.07 suscribió un préstamo hipotecario y supuso que actuaría como seguro del préstamo hipotecario; se produjo un error en el consentimiento al ser el Sr Candido un amigo de la familia en quien confiaba y dicha persona carecía de los conocimientos mínimos requeridos para la comercialización/ oferta de estos productos; la redacción del contrato no lleva más que a la confusión, pues nunca habla de pérdidas, no define lo que son y como funcionan los "factores asociados al funcionamiento de los mismos", sin decir que el cliente puede incurrir en pérdidas cuantiosas, no se indican variables para calcular las liquidaciones periódicas, es ilegible e incomprensible, y le dijeron que era un seguro adherido dirigido a suplir posibles subidas del euribor; que la demandante es un cliente minorista; que resultó ser un producto de alto riesgo con nota de aleatoriedad en la que se "juega" con un índice de interés referencial variable y fluctuación de mercados financieros; que hasta el 10.09.10 tuvo unos ingresos a su favor por un total de 2.967,67 euros, y unos cargos de 84.516,13 euros, por lo que reclama unos perjuicios económicos por un principal de 81.818,46 euros; el riesgo asumido es mínimo para la entidad bancaria y desproporcionado para el cliente; y que, al percatarse, solicitó cancelar el producto y se le pidió un precio de cancelación de 56.552, 54 euros en un documento incomprensible.
En su contestación, la entidad demandada niega dichos motivos de nulidad, y en lo sustancial, alega que el legal representante de la actora, D. Pablo, comprendió perfectamente el producto; era imprevisible el desplome del euribor, y si tal interés hubiera subido al 8% no habría reclamado nada; que dicha persona tiene conocimiento en la gestión de empresas, y es un experimentado empresario acostumbrado a actuar habitualmente en el tráfico jurídico y bancario; que los dos empleados de la oficina de Manacor informaron adecuadamente al Sr Pablo y a su hijo de las características del producto que suscribían, cuya finalidad era cubrirse ante la fluctuación de tipos de interés variable; que el Sr Pablo es una persona con una cultura empresarial y financiera y empresario integrante del consejo de administración de cinco sociedades dedicadas a la hostelería y a la promoción inmobiliaria; nada dijo cuando se le giraban liquidaciones positivas, lo que indicaba que conocía el producto; contaba con el asesoramiento de su hijo D. Pablo ; el clip no puede ser considerado como producto especulativo o de alto riesgo, pues se obtiene una neutralización o mitigación de ese riesgo; las liquidaciones son neutras para Bankinter, que es un mero intermediario, y busca en el mercado otro banco que cubra, a su vez, su posición; al suscribirse el producto había previsiones alcistas del euribor y nadie podría prever la quiebra de Lehman Brothers; se les dio la suficiente información por los dos empleados de manera profusa, del contrato se desprende que puede haber liquidaciones negativas, y la cláusula es clara; y el fin de la actora es aprovecharse torticeramente del aumento de litigiosidad en contratos de este tipo.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, tras de desestimar la hipótesis de una ausencia de causa en el contrato, concluye que se ha producido un error esencial en el contrato que produce un vicio de consentimiento, y el mismo es anulado. Como argumentos más relevantes refiere: - En la valoración de los testimonios de los dos empleados de la demandada, considera que tienen un indiscutible interés en el pleito, y no llega a la conclusión de que se transmitiere a sus clientes una comprensión cabal de la naturaleza de la operación, y debía respetarse el código de conducta del RD 629/93.
- Atendido el folleto del documento nº 3 de la demanda, que contiene la única información precontractual ofrecida, no se puede considerar que la entidad bancaria cumpliere con su deber de información fiel, leal y transparente a su cliente. No se explicó el enorme coste de cancelación, ni el estado de expectativas del mercado, y a finales de 2.007 era más que probable un nuevo giro que daría el euribor
- No consta suficiente información del riesgo del swap, no se informa de riesgo alguno; se limita a referir ventajas, pero no se recoge ningún inconveniente; se oculta de forma sibilina que la propia cobertura es un riesgo en sí misma, con indicios serios de conducta dolosa y publicidad engañosa, con ocultación de información que debiera darse al cliente para obtener un consentimiento informado, y vulneración del deber precontractual de información del artículo 79 LMV; el contrato escrito no ofrece la claridad y transparencia debida con arreglo a la legislación; y no se informa del alto riesgo en que incurre el contrato hasta verse en la tesitura de tener que pagar 81.818,46 euros, y no poder desligarse con una remisión indeterminada a una situación del mercado.
- El banco incumplió gravemente sus deberes de información y buena fe contractual al no velar por los intereses de su cliente, no observando un deber de diligencia o transparencia.
- La mecánica del contrato no es sencilla, y no se habla en ningún momento de pérdidas.
- Que el Sr Pablo, a pesar de ser empresario y su hijo licenciado en ciencias empresariales, no consta tuvieren conocimientos financieros de una materia tan compleja; considera que la alegación de que no leyó el contrato puede ser una estrategia procesal, y destaca su confianza en el Sr Candido, con deficiente información precontractual oscura y vaga, en un contrato de adhesión con unas alusiones genéricas sin claridad en cuanto a los riesgos; el Sr Pablo no es un experto en la complejidad de este instrumento financiero, y no consta que contratare productos financieros similares en el pasado.
Dicha...
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