STS 786/2012, 16 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Octubre 2012
Número de resolución786/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Celso y REUPERSOL S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha seis de Octubre de dos mil once , en causa seguida contra Celso , por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente Celso y REUPERSOL S.L., representados por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Teodora Y OTROS, representados por el Procurador Don Victor Requejo Calvo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Jaén, instruyó las Diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 2/2.010, contra Celso , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª, rollo 9/2011) que, con fecha seis de Octubre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Aparece probado, y así expresamente se declara, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado Celso , como administrador de la Promotora Ruipersol S.L., había vendido durante el año 2.003, diversos pisos construidos por la empresa en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Úbeda, mediante documento privado acompañado de Memoria de Calidades, entre las que figuraba "la preinstalación de aire acondicionado por conducto, preparación en terrazas para ubicación de maquina condensadora. Máquina interior y exterior opcional", y conociendo que a los pisos construidos por dicha empresa en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Úbeda, se les había denegado la cédula de habitabilidad por el Ayuntamiento ya que incumplía de forma exagerada la normativa de altura interior, llegando a estar los techos de las habitaciones a nivel del marco de las puertas, procedió, sin comunicar dicha circunstancia a los compradores de los pisos, a otorgarles las correspondientes escrituras públicas durante el año 2.004, percibiendo el precio de las viviendas, habiéndose negado hasta la fecha a la reposición de las viviendas a la Legislación Urbanística.

Los compradores de las viviendas son: 1) D. Saturnino y Julia , 2) D. Alfonso , 3) Dª María Virtudes , 4) D. Darío , 5) D. Fulgencio , 6) D. Nemesio y Joaquina , 7) D. Jose Enrique , 8) D. Fausto , 9) D. Bernardino , 10) Dª Soledad , 11) Dª Angelina , 12) D. Florian , 13) D. Justino , 14) D. Pio , 15) D. Vidal , 16) D. Pedro Antonio , 17) D. Bartolomé , 18) Dª Julieta (quien la revendió a D. Esteban ), 19) D. Jacobo y Serafina , 20) D. Pedro , 21) D. Virgilio , 22) Dª Juan Enrique , 23) Dª Brigida (quien la revendió a Dª Felicisima ), 24) Dª Mónica , 25) D. Cirilo (que es quien compra al acusado) y la revende a María Inmaculada , 26) Dª Herminio , D. Jose Ignacio , D. Juan Pablo , D. Augusto , D. Dionisio , D. Germán , D. Leoncio , D. Ramón y Dª Luz (permuta de una finca por un piso) 27) D. Luis Antonio y Marí Jose (permuta de terrenos por vivienda).

Celso nació el día NUM001 de 1.956, y carece de antecedentes penales"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Jaén en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Celso como autor responsable del delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , y multa de 10 meses , con una cuota día de 20 Euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 2 cuotas impagadas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular; siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Por vía de responsabilidad el acusado indemnizará a los compradores y adquirentes mediante permuta, citados en el resultando de hechos probados, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para la realización de las obras necesarias en los pisos a fin de adecuarlos a la altura interior establecida por la Legislación Urbanística del Ayuntamiento de Úbeda, incluyendo la preinstalación de aire acondicionado y si esta última preinstalación no fuera posible, se les indemnizará en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia. Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Promotora Ruipersol S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal .

Reclámese del juzgado instructor la Pieza de Responsabilidad Civil del acusado, una vez concluida debidamente la misma"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Celso y REUPERSOL S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Celso y REUPERSOL S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española , al fundamentar la Sentencia el relato de Hechos Probados en una argumentación absolutamente irracional e incongruente.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española .

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal .

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artículo 248 del código penal , por cuanto la supuesta acción engañosa relatada en la Sentencia, no reuniría los rasgos, ni de engaño bastante o idóneo, ni de engaño antecedente o coetáneo al desplazamiento patrimonial, abordándose realmente en el relato de hechos una discrepancia puramente civil por supuestas deficiencias constructivas.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal , al no afirmarse en la Sentencia que la actuación que se atribuye al acsuado haya causado un perjuicio a los compradores ni a terceras personas, ni definirse o concretarse en el factum daño patrimonial alguno.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artículo 248 del Código penal , al no predicar la Sentencia del acusado un ánimo subjetivo del enriquecimiento como el que exige el tipo penal.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del subtipo agravado de estafa contemplado en el artículo 250.1.1º del Código Penal .

  9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación del artículo 131.1 del Código Penal , al estar prescritos los hechos declarados probados en la sentencia.

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por la incorrecta aplicación de los artículos 74.1 y 2 del Código Penal , al haber aplicado cumulativamente las reglas penológicas contenidas en tales preceptos, a pesar de que ellos, en este supuesto, comporta un bis in idem.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Julio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 en relación con el artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro años y un día de prisión. En el relato de hechos probados se recoge, de un lado, que en la Memoria de Calidades de las viviendas que había vendido a diferentes personas en el año 2003 en contratos privados, figuraba la preinstalación de aire acondicionado. Y, de otro lado, que, conociendo que a los pisos se les había denegado la cédula de habitabilidad por el Ayuntamiento, ya que incumplían de forma exagerada la normativa de altura interior, llegando a estar los techos de las habitaciones a la altura de las puertas, procedió, sin comunicar esta circunstancia a los compradores de los pisos, a otorgarles las correspondientes escrituras públicas durante el año 2004, percibiendo el precio de las viviendas. En la fundamentación jurídica se añade que desde un principio no había tenido intención de cumplir su compromiso de facilitar la preinstalación de aire acondicionado.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando diez motivos. En el primero, aunque alegando vulneración de la presunción de inocencia, argumenta, entre otros aspectos, que en la acusación no venían incluidos hechos relativos al compromiso de facilitar la preinstalación del aire acondicionado, a los que se refieren los hechos probados y más completamente la fundamentación jurídica, por lo que deben quedar excluidos de la sentencia que, al referirse a ellos al establecer la existencia de engaño incurre en una motivación irracional o arbitraria.

  1. Es claro que el principio acusatorio impone el ajuste entre los hechos contenidos en la acusación y los que constituyen la base de la sentencia condenatoria, de manera que el tribunal no puede incluir en el relato fáctico hechos nuevos. Y ello desde una triple perspectiva, aunque íntimamente relacionada entre sí. De un lado, porque el tribunal que juzga solo puede pronunciarse sobre los hechos imputados por la acusación, vulnerando el referido principio en otro caso. De otro, porque si los hechos nuevos introducidos por el tribunal aparecen en la sentencia por vez primera, se está impidiendo con ello la posible defensa del acusado respecto de los mismos, con lo que se infringe el derecho de defensa. Y, finalmente, porque si el tribunal los incluye en un momento anterior, de manera que el acusado incluso pueda defenderse de los mismos, está afectando negativamente con esa actuación las mínimas exigencias de imparcialidad que caracterizan su posición de tercero no interesado, responsable de dictar la resolución final.

  2. Por todas esas razones, la acusación, y las cuestiones que deben ser examinadas en este recurso, solo pueden referirse a los hechos contenidos en las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. El primero sostenía que el acusado ocultó a los compradores que el Ayuntamiento había denegado las cédulas de habitabilidad al incumplir las alturas interiores establecidas en el PGOU; la acusación particular afirmaba, sin embargo, que el acusado ocultó defectos de altura en los pisos que los hacían inhabitables. Ninguno de los escritos de acusación hizo mención alguna a la preinstalación de aire acondicionado.

El Tribunal ha acogido la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal, de forma que ha entendido que el engaño ha consistido en ocultar a los adquirentes de los pisos, en el momento de otorgar las escrituras públicas, que el Ayuntamiento había denegado la cédula de habitabilidad, ya que incumplían de forma exagerada la normativa de altura interior. Estos son, pues, los únicos aspectos fácticos sobre los que se puede basar la sentencia condenatoria.

SEGUNDO

Partiendo de esa base fáctica, debe ser examinado en primer lugar el motivo tercero del recurso. En él, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos los Decretos dictados por el Ayuntamiento de Úbeda los días 22 y 23 de setiembre de 2004 en los que se concedían las licencias de primera ocupación a las 58 viviendas de la promoción, entre las que se encuentran todas las de los adquirentes mencionados en la sentencia. A ello añade que las escrituras públicas demuestran por su fecha que fueron otorgadas, en su mayoría en fechas posteriores a las señaladas. Lo que acredita el error del Tribunal en cuanto declara probado que las licencias habían sido denegadas y que ese dato fue ocultado al otorgar las escrituras públicas de adquisición. Y en cualquier caso, argumenta que, en contra de esta prueba no existe ninguna otra, no apareciendo acreditado que el Ayuntamiento haya denegado o rechazado en algún momento las licencias de primera ocupación o cédulas de habitabilidad, ni que el técnico municipal hubiera informado en contra de su concesión en algún momento de la tramitación del expediente.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Los documentos citados en el motivo tienen la naturaleza documental exigida por el precepto.

    Los particulares designados acreditan, efectivamente, que en las fechas en que son dictados, 22 y 23 de setiembre de 2004, el Ayuntamiento de Úbeda concedió las referidas licencias a todas las viviendas de la promoción, en las que están incluidas las de los adquirentes citados en los hechos probados de la sentencia impugnada. Y las fechas de las escrituras públicas demuestran que muchas de ellas fueron otorgadas con posterioridad a la concesión de la licencia. Es cierto, igualmente, que en la sentencia no se mencionan los referidos Decretos, ni tampoco ninguna prueba de sentido contrario a los mismos, de la que pueda desprenderse que el Ayuntamiento procedió a la revisión de oficio de los referidos acuerdos o a cuestionar de alguna forma la validez de las licencias o cédulas concedidas. En consecuencia, los documentos designados acreditan que el Tribunal incurrió en error de hecho al valorar la prueba documental, pues está acreditado que las licencias fueron concedidas, y en muchos de los casos antes del otorgamiento de las escrituras públicas de adquisición.

    Dados los hechos probados de la sentencia, en los que se parte de que el Ayuntamiento denegó las cédulas de habitabilidad como consecuencia del incumplimiento de la normativa relativa a las alturas interiores, el elemento fáctico acreditado por los documentos designados (los dos Decretos municipales) es especialmente relevante en cuanto al sentido del fallo, pues es precisamente la inexistente denegación de las licencias de primera ocupación el dato que se dice ocultado por el recurrente en su maniobra engañosa, y que habría dado lugar al error de los adquirentes que determinó su acto de disposición patrimonial.

    El engaño aquí vendría constituido, según la sentencia impugnada, por esa ocultación, de forma que habiendo concedido el Ayuntamiento las referidas licencias, según resulta de la documental designada, es claro que el recurrente no pudo ocultar una inexistente denegación de las mismas. No existiendo el engaño apreciado por el Tribunal de instancia, la conclusión debe ser la inexistencia del delito de estafa, lo que determina la absolución del recurrente.

  3. La resolución impugnada es excesivamente escueta al resolver unas cuestiones que, al menos en estos momentos, presentan una cierta complejidad.

    Se razona en la fundamentación jurídica que, habiéndose denegado las cédulas de habitabilidad, procedió a reparar algunas viviendas y a presentar al técnico municipal una factura comprensiva del total, sin rectificar los defectos de las restantes.

    Cabría entonces plantearse si, dados los términos de la sentencia, podría entenderse que el elemento engañoso viene constituido por la ocultación de la existencia de defectos en los inmuebles vendidos (la altura de los techos). O incluso, si el engañado fue el Ayuntamiento al ocultarle la existencia de defectos en las viviendas antes de la concesión de las cédulas de habitabilidad, con las consecuencias que de ello se derivaran.

    La respuesta ha de ser negativa. En primer lugar, porque de la sentencia resulta que el engaño, como se ha dicho, consistió en ocultar que el Ayuntamiento había denegado la cédula de habitabilidad, que sin embargo había sido concedida, tal como acreditan los documentos designados en el motivo, sin que en la sentencia se oponga a ello prueba alguna. En segundo lugar, porque aunque se declara probado que incumplían de forma exagerada la normativa de altura interior, en la sentencia no aparecen suficientes precisiones sobre el particular. De manera que no es posible concluir, sin incurrir en especulaciones en contra del reo, que los defectos existentes eran de tal naturaleza que ineludiblemente obligarían al Ayuntamiento a denegar las cédulas o, una vez concedidas con error o por engaño, a revisar, dentro de los límites impuestos por la normativa administrativa aplicable, su decisión de conceder las cédulas de habitabilidad, por lo que solo cabría otorgar a las mismas un mero valor formal y temporalmente reducido. Dicho de otra forma, que al otorgar las escrituras públicas sabía que los defectos existentes en las viviendas generaban un riesgo cierto de imposibilidad de utilización de las mismas al causar la denegación, en una u otra forma, de las necesarias cédulas de habitabilidad.

    Es evidente que el incumplimiento de la normativa, aunque se califique como exagerado, no evitó de hecho la concesión de las licencias o cédulas, de forma que los adquirentes recibieron sus viviendas en condiciones administrativas de ser ocupadas, sin que conste que la situación hubiera experimentado algún cambio sustancial al tiempo de la celebración del juicio oral.

    En cualquier caso, es imposible saber, con la lectura de la sentencia si tal incumplimiento, con independencia de la calificación utilizada por el Tribunal, impedía objetivamente la concesión de las licencias o si se trataba de defectos fácilmente subsanables que no impedían su utilización y que debieran ser tratados más bien en el ámbito civil.

    Una vez que se suprime de los hechos probados la referencia a la denegación de las licencias de primera ocupación o cédulas de habitabilidad, la falta de precisiones de la sentencia respecto de los demás aspectos fácticos que pudieran ser relevantes, permiten dudas razonables sobre los mismos, que no pueden ser resueltas en contra del reo para reconfigurar el relato de hechos probados.

    En definitiva, las licencias fueron concedidas, en muchos casos antes del otorgamiento de las escrituras, por lo que el recurrente no pudo ocultar a los adquirentes una denegación de aquellas que nunca se produjo. Tampoco puede concluirse que se obtuvieron con engaño al Ayuntamiento en tales condiciones que ello habría de suponer necesariamente su anulación, dentro de las posibilidades de la normativa aplicable, y que es esa situación lo que se ocultó a los adquirentes, pues, de un lado, no es eso lo que se declara probado en la sentencia y, de otro, no puede considerarse acreditado que los defectos existentes, no descritos con detalle en la sentencia, necesariamente hubieran de conducir a tal efecto.

    Por todo ello, el motivo se estima, debiendo desaparecer de los hechos probados la referencia a la denegación de las licencias por parte del Ayuntamiento, que ha de ser sustituida por la declaración de que fueron efectivamente concedidas, Decretos de 22 y 23 de setiembre de 2004, otorgándose las escrituras de adquisición de las viviendas en algunos casos en fechas posteriores.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal . Sostiene que desaparecido el engaño del relato fáctico no puede afirmarse la comisión de un delito de estafa.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. En ausencia de engaño no puede afirmarse la comisión de un delito de estafa.

  2. Como se desprende del anterior fundamento jurídico, suprimida de los hechos probados la mención a la denegación de las licencias por parte del Ayuntamiento, y sustituida por la declaración de que tales licencias fueron concedidas por Decretos de 22 y 23 de setiembre de 2004, otorgándose las escrituras de adquisición de las viviendas en algunos casos en fechas posteriores, desaparece el engaño apreciado en la sentencia de instancia, por lo cual el motivo se estima y se dictará segunda sentencia con absolución del recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a los querellantes.

El motivo, pues, se estima.

No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Celso y del responsable civil REUPERSOL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha 6 de Octubre de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Úbeda incoó el procedimiento Abreviado nº 2/2010, por delito de estafa, contra Celso , con DNI número NUM002 , hijo de Antonio y de Concepción, nacido el día NUM001 de 1.956 en Torredonjimeno, y vecino de la misma localidad, c/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM003 , sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª, rollo nº 9/2011), que con fecha seis de Octubre de dos mil once, dictó Sentencia condenando al acusado Celso como autor responsable del delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de 10 meses, con una cuota día de 20 Euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 2 cuotas impagadas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular; siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Por vía de responsabilidad el acusado indemnizará a los compradores y adquirentes mediante permuta, citados en el resultando de hechos probados, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para la realización de las obras necesarias en los pisos a fin de adecuarlos a la altura interior establecida por la Legislación Urbanística del Ayuntamiento de Úbeda, incluyendo la preinstalación de aire acondicionado y si esta última preinstalación no fuera posible, se les indemnizará en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia. Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Promotora Ruipersol S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal .- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y del responsable civil y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede rectificar los hechos probados, suprimiendo la mención a la denegación de las licencias por parte del Ayuntamiento, y sustituyéndola por la declaración de que tales licencias fueron concedidas por Decretos de 22 y 23 de setiembre de 2004, otorgándose las escrituras de adquisición de las viviendas en algunos casos en fechas posteriores.

En consecuencia, los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa por el que se sostenía la acusación, por lo que procede acordar la absolución del acusado.

FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Celso del delito de estafa del que venía acusado, dejando sin efecto todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia y cuantas medidas se hubieran acordado contra él.

Sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los querellantes.

Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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