SAP Madrid 1239/2012, 28 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 1239/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSÉPTIMA
MADRID
Rollo nº 63/12 P.A.
Procedimiento Abreviado nº 1392/2012
Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
SENTENCIA Nº 1.239 /12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSÉPTIMA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. RAMIRO VENTURA FACI
Dª ROSA BROBIA VARONA
En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil doce.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1392 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 63 de 2.012 seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Flora, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001 83 en Sevilla, de 29 años de edad, hija de Francisco y de Francisca; contra María Teresa, con DNI nº NUM002, nacida el día NUM003 .60 en Aguadulce (Sevilla), de 44 años de edad, hija de Antonio y de Araceli; contra Vidal, con NIE nº NUM004, nacido el día NUM005 .73 en Nigeria, de 39 años de edad, hijo de Godwin y Felicia; y contra Alberto, con NIE nº NUM006, nacido el día NUM007 .78 en Nigeria, de 34 años de edad, hijo de Anthony y de Sabina; la primera en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada desde el día 25.03.12 hasta el día 22.06.12, salvo ulterior comprobación y los tres restantes en prisión provisional por esta causa encontrándose privados de libertad desde el día 25.03.12, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados Flora por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y defendida por la Letrada Dª Mª Teresa Luengo Salazar, María Teresa por la Procuradora Dª Mª Paloma Villamana y defendida por el Letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso, y Vidal y Alberto por el Procurador
D. Jorge García Zuñiga y defendidos por el Letrado César Martín Rodero; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como
constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, tratándose
de sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Flora, María Teresa, Vidal y Alberto, concurriendo en Vidal la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art . 22.8 del Código Penal, y en Flora, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21. 1, en relación con el art. 20.1 del Código Penal, y no concurriendo en María Teresa y Alberto circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera las siguientes penas: A María Teresa y Alberto la pena de 5 años de prisión y multa de 60.576, 459 euros con la responsabilidad personalidad en caso de impago, de 2 meses, conforme el art. 53 .2 del Código Penal, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Vidal la pena de 6 años de prisión y multa de 60.576, 459 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Flora la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 60.576, 459 euros, con la responsabilidad personalidad en caso de impago, de 2 meses, conforme el art. 53 .2 del Código Penal, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El comiso de la sustancia intervenida y costas.
Las defensas de los acusados, María Teresa, Vidal y Flora en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. La defensa de María Teresa asimismo estimó que concurría en su defendida la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6ª del Código Penal . La defensa de Alberto mostró su conformidad con los hechos por los que era acusado por el Ministerio Fiscal, solicitando la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de prisión de tres años. La la defensa de Vidal solicitó por vía de informe que en su caso fuera considerado cómplice y no autor de los hechos. Y la defensa de Flora alternativamente solicitó que fueran apreciadas la eximente del art. 20.1 del Código Penal y la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 y 5 del Código Penal .
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HECHOS PROBADOS
El día veinticinco de marzo de dos mil doce Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales y Vidal, mayor de edad y antes condenado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, firme el 13 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Las Palmas a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, recogieron en Torrejón de Ardoz a María Teresa y a Flora, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, trasladándolas en el vehículo Nissan matrícula
....GGG propiedad de Vidal al aeropuerto de Madrid Barajas con la finalidad de que éstas transportaran hasta Tenerife seis cilindros que contenían cocaína y que les habían sido entregados por Alberto el día anterior junto con los billetes de avión.
Una vez en el aeropuerto María Teresa y Flora, en lugar de coger el vuelo que debía llevarlas a Tenerife, tomaron un taxi que las trasladó a la estación de autobuses de Méndez Álvaro de Madrid, donde se encontraron de nuevo con Alberto y Vidal a cuyo requerimiento salieron de la estación dirigiéndose al vehículo Nissan que estos últimos habían dejado estacionado en las inmediaciones donde María Teresa les hizo entrega de cuatro de los seis cilindros que dejaron en el interior del vehículo, volviendo a la estación de autobuses donde los cuatro fueron detenidos por agentes de policía que intervinieron dos cilindros que Flora portaba en el interior de su bolso.
Al ser detenida y tras ocuparse en su poder los dos cilindros, Flora refirió a los agentes lo sucedido, explicándoles como habían llegado a su poder e indicándoles donde se encontraban los cuatro restantes, lo que dio como resultado la ocupación de éstos últimos en el interior de la funda del asiento del conductor del vehículo Nissan matrícula ....GGG .
Los seis cilindros ocupados contenían un total de 593, 817 gramos de cocaína con una riqueza de 26, 2 %.
La droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado de entre 20.192, 153 # en su venta al por mayor a 35.409,307 # en su venta al por menor.
Flora presenta alteraciones de comportamiento y un retraso mental leve teniendo reconocido un grado de discapacidad global de 57% y un grado total de minusvalía de 65% por la Consejería de Asuntos Sociales de la Delegación Provincial de Sevilla, lo que determina una limitación muy importante de sus facultades cognoscitivas y volitivas.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 165 y siguientes de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución .
Solicita la defensa de Alberto la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
Conforme doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 17.11.11, con remisión a las SSTS núm. 1182/2011, núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo, la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación...
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