SAP Barcelona 372/2012, 25 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 372/2012 |
| Fecha | 25 Julio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 286/11
Procedente del procedimiento ordinario nº 482/10
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 372
Barcelona, 25 de julio de 2012
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DOÑA Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON RAMÓN VIDAL CAROU y DON ADOLFO LUCAS ESTEVE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 286/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2010 en el procedimiento nº 482/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente DOLCOR, S.L. y apelada CAIXA PENEDÈS y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda de juicio ordinario en reclamación de nulidad de tres contratos presentada por el procurador Sebastián Sánchez Martínez en representación de la mercantil DOLCOR SL contra la entidad CAIXA PENEDÈS con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ADOLFO LUCAS ESTEVE.
Frente a dicha resolución se alza Dolcor, S.L. alegando la existencia de vicio de consentimiento por error y por dolo. La parte demandada se opone a la apelación de contrario e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.
Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.
Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.
Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:
- Que las entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Desde esta perspectiva, cabe recordar los antecedentes de la presente operación:
Con fecha 1 de agosto de 2007 la actora firmó dos operaciones de swap: swap subvencionado con fecha de inicio el 1 de octubre de 2007 y vencimiento el 1 de octubre de 2011 y swap sobre tipos de interés con fecha de inicio el 1 de febrero de 2008 y vencimiento el 1 de febrero de 2011. Ambos documentos se iniciaban con el siguiente texto: "Este documento es una mera transmisión de los principales términos y condiciones de la Operación concluida entre nosotros... durante el día de hoy y se suministra con ánimo informativo. En los próximos días recibirán el contrato oficial de Caixa d'Estalvis del Penedés (CEP)..."
El contrato "oficial" posterior al que se hace referencia no llegó a ser firmado y cuando la parte actora solicitó la cancelación de los documentos anteriores se le comunicó que para deshacer dicha operación era necesario pagar 122.688 euros (doc. 4). Dicha comunicación se hizo por correo electrónico con fecha 4 de octubre de 2007, es decir cuando aún no se había producido ninguna liquidación.
Ambos swaps se firmaron por la cantidad de 4.500.000 euros, en total, 9.000.000 euros, cuando según el informe de riesgos del Banco de España correspondiente al mes julio de 2007, se establecía como riesgos dinerarios: "dispuesto: 4.359.000". Habiendo otras cantidades como riesgos disponibles, riesgos de firma e indirectos (fol. 557).
El día 17 marzo de 2008 se firma un nuevo contrato con la intención de cancelar sin coste alguno los swaps anteriormente indicados. Dicho contrato es un collar bonificado. El collar bonificado es una consecuencia directa de la cancelación de los dos swaps anteriores, tal como se desprende de los documentos 5 y 6 de la demanda que se firman el mismo día. En este sentido, el representante de la entidad demandada señala que se trata de restructurar, "coger dos coberturas de tipo de interés y hacer otra: "collar bonificado" (32:30), que le permite no tener que pagar una liquidación negativa de los productos anteriores y rebajar el tipo de interés (29:00). En este producto financiero no se firma el MIFID, porque se considera que el actor tiene suficiente experiencia en este tipo de operaciones.
Finalmente, la cancelación posterior de este nuevo producto llevó al pago de 360.000 euros.
El análisis de estos hechos permite identificar un cúmulo de despropósitos importantísimos cuyas consecuencias resultaron ser gravísimas para el actor. Procede ahora el análisis de lo expuesto:
La firma de los primeros acuerdos de fecha 1 de agosto de 2007 "con ánimo informativo", induce a error sobre lo que realmente se está firmando. La utilización de las expresiones: "es una mera transmisión de los principales términos y condiciones", "se suministra con ánimo informativo" o "en los próximos días recibirán el contrato oficial", induce a error, ya que no permite concluir que se trata de un contrato vinculante entre las partes, sino que dicha vinculación...
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