SAN, 19 de Septiembre de 2012
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3942 |
| Número de Recurso | 526/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 526/2011, seguido a instancia de DON Alberto, quien actúa representado por el procurador Don Federico Pinilla Romero y defendido por el letrado Don Isaac Vivas Alonso, contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 30 de junio de 2006 ( NUM000 ), siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, sobre Régimen Especial de Trabajadores Desplazados (IRPF 2007)
Con fecha 16 de agosto de 2011 fue presentado escrito por el procurador indicado, en nombre y represtación de DON Alberto, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 30 de junio de 2006 ( NUM000 ), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Tribunal económico-administrativo Regional de Madrid de 28 de junio de 2010 en la reclamación NUM001 referente a solicitud de opción por el régimen especial para trabajadores desplazados.
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosaadministrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada y anule la resolución; se reconozca, como medida adecuada para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada, su derecho a tributar por el régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes del artículo 93 de la Ley 35/2006, desde el ejercicio fiscal 2007 y los cinco sucesivos; se reconozca que ejercitó legítima y válidamente el régimen especial de tributación del artículo 93 LIRPF en el ejercicio fiscal 2007, y en consecuencia se ordene a la Administración que considere a mi representado como contribuyente del dicho régimen especial, con la devolución de los ingresos realizados desde dicho ejercicio 2007 hasta la actualidad en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas, que no le correspondía realizar.
Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba, practicándose prueba documental, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones, en los que tras valorar el resultado de la prueba y exponer los fundamentos que estimaron de aplicación al caso, reiteraron los pedimentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación.
Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes que señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 12 de septiembre de 2012,
La resolución impugnada parte de los antecedentes de hecho que se exponen a continuación, y resultan del expediente administrativo: con fecha 6 de junio de 2007 fue presentado por el interesado ante la oficina gestora de la Delegación de Guzmán el Bueno de la AEAT modelo 149 de comunicación de opción por el régimen especial para trabajadores desplazados en el que consta como entidad empleadora Arcano Asesores Financieros S.L., indicando cómo fecha de entrada en el territorio español la de 15 de mayo de 2007 y como fecha de inicio de la actividad que consta en el alta de la seguridad social en España el 1 de junio de 2007.
Con fecha 14 de junio de 2007 la Dependencia Regional de Gestión propone resolución denegatoria de la expedición del certificado citado ya que la opción por el régimen especial de tributación se había realizado fuera del plazo legalmente establecido, toda vez que aún cuando declara en el modelo 149 que había entrado en territorio español el 15 de mayo de 2007 y que la fecha de inicio de la actividad que consta en el alta en la Seguridad Social es 1 de junio de 2007, de los datos obrantes en dicha oficina se deduce que el solicitante está en territorio español desde el 1 de junio de 2006. Asimismo de los datos facilitados por la Tesorería General de la Seguridad Social su alta es de 1 de junio de 2006 en la empresa Arcano Corporate S.L.
En las alegaciones el interesado indicaba que durante el ejercicio 2006 su residencia fiscal había sido en Reino Unido, por lo que no realizó comunicación de opción no obstante lo cual la dependencia dictó el 24 de septiembre de 2007 resolución denegatoria de la expedición del certificado al haberse ejercitado la opción por el régimen especial citado fuera de plazo.
Contra dicho acuerdo promovió recurso de reposición que fue desestimado mediante acuerdo de la Dependencia Regional de Gestión de 27 de noviembre de 2007. Disconforme con dicha resolución interpuso recurso de alzada ante el Tribunal económico- administrativo Central en el que manifestaba lo siguiente:
1) El 1 de julio de 2007 presentó a la Agencia Tributaria declaración de la renta relativa al año 2006 utilizando el modelo 215 - impuesto sobre la renta de no residentes-, porque era residente en el Reino Unido 2006. En marzo de 2009 recibe requerimiento de la Agencia Tributaria, obligándole a presentar declaración por el impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2006. Después de haber presentado recurso solicitando que la Agencia Tributaria aceptase el modelo 215 porque era residente en Reino Unido, recibió notificación en julio de 2009 con relación al ejercicio 2006 en el que se indicaba que "...como resultado de la comprobación limitada realizada en relación con la falta de presentación de su declaración anual del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2006, y habiendo estimado las alegaciones presentadas, esta oficina de comunicación procede a regularizar la situación tributaria; ya que, según la normativa vigente, no está obligado a presentar declaración por este impuesto y ejercicio...". Como se puede apreciar en el texto anterior la resolución explícitamente le comunica que la Agencia Tributaria está conforme con su presentación del modelo 215 relativo al año 2006 y por lo tanto confirma que no era residente en España durante el año 2006.
2) Manifiesta adjuntar certificado P60 (equivalente a certificado de retenciones e ingresos) remitido por su empleador en Londres Merril Lynch PLC, que verifica que estuvo trabajando y cotizando en el Reino Unido durante el ejercicio fiscal 2006/2007 (desde abril 2006 a abril de 2007) y su declaración de la renta con relación al año terminado en abril 2007 en Reino Unido, que muestra que obtuvo rentas de trabajo en el Reino Unido durante este ejercicio. Todo ello demuestra que en el ejercicio 2006 era residente en el Reino Unido, razón por la que realizó la declaración de la renta 2006 en España utilizando el modelo 215.
3) De acuerdo con lo expuesto y a la vista de la documentación adjuntada y especialmente de la notificación recibida en la Agencia Tributaria, en la que confirma que en 2006 era residente en Reino Unido, estima que tiene derecho a beneficiarse del Régimen Especial de Tributación de Trabajadores Desplazados.
El Tribunal económico-administrativo Central expone la normativa aplicable, plasmada en el artículo 93 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en el artículo 113 del Real Decreto 139/2007, de 30 marzo, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre la renta de las personas físicas, referente al ejercicio de la opción, que dispone que: "1. El ejercicio de la opción de tributar por este régimen especial deberá realizarse mediante una comunicación dirigida a la Administración tributaria, en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de inicio de la actividad que conste en el alta en la Seguridad Social en España o en la documentación que le permita, en su caso, el mantenimiento de la legislación de Seguridad Social de origen. 2. La opción se ejercitará mediante la presentación del modelo de comunicación a que se refiere el artículo 119 de este Reglamento.
3. No podrán ejercitar esta opción los contribuyentes que se hubieran acogido al procedimiento especial para determinar las retenciones o ingresos a cuenta sobre los rendimientos del trabajo previsto en el artículo
89.B) de este Reglamento."
El TEAC estima que a partir esta normativa deben rechazarse las alegaciones del reclamante toda vez que el Alta en la Seguridad Social se produjo el 1 de junio de 2006 y como se ha indicado la presentación de la opción es de 6 de junio de 2007; por lo tanto, una vez agotado el plazo establecido en la normativa tributaria aplicable, por lo que, en atención a lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria, no podía surtir efectos debiendo confirmarse el criterio seguido por la oficina gestora.
La falta de formulación de la opción - dice el Tribunal Económico-Administrativo Central-, si bien no la encontramos explicitada en el artículo 93 de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que regula el régimen especial, se encuentra en...
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