STS, 17 de Julio de 2012

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo número 447/2008, dictó sentencia el día veintiocho de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que ESTIMANDO el presente recurso contenciosos-administrativo interpuesto por la Letrada doña Victoria Barrigüete Almagro, contra la Orden 1293/2008, de 12 de marzo, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, la mentada Orden por no ser ajustada a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia».

Notificada la citada sentencia, la representación procesal de la Comunidad de Madrid, por escrito presentado el diecisiete de febrero de dos mil diez, manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma, formalizándolo ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por escrito presentado el nueve de julio de dos mil diez.

El recurso se funda en dos motivos:

El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por incongruencia "extra petita", al calificar la sentencia recurrida la Orden impugnada de disposición de carácter general y aplicar para su anulación el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, cuando ni el Ayuntamiento de Parla ni la Comunidad de Madrid han planteado en la instancia la cuestión de si la Orden impugnada es una disposición de carácter general o un acto administrativo y sin que la circunstancia de que el Ayuntamiento demandante haya alegado que no se había tenido en cuenta su opinión para la aprobación de la Orden suponga que se esté invocando el hecho de estar ante una disposición de carácter general.

Entiende la parte recurrente que la sentencia impugnada al fundamentar su fallo en la consideración de la Orden combatida como disposición de carácter general -que por ello precisaría para su aprobación de la audiencia del Ayuntamiento de Parla- excede el límite de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición y que la Sala "a quo" debió hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional para fundamentar su sentencia en tal motivo.

El segundo motivo de casación, se articula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por indebida aplicación del artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que si la orden impugnada fuese una disposición de carácter general debiera haber acudido la sentencia a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y no, como en ella se hace, a la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común.

Invoca, también, en este motivo la existencia en esta materia de un convenio de colaboración entre la Comunidad Autónoma de Madrid y el Ayuntamiento de Parla, en el que se atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia en la materia regulada por la Orden, dentro del reparto de obligaciones y derechos que en el mismo se observa; convenio en el que nada se dice sobre la necesidad de dar audiencia al Ayuntamiento para la aprobación de la Orden, por lo que -afirma- no puede hablarse de indefensión como consecuencia de no haberse recabado la opinión del Ayuntamiento de Parla para la aprobación de la Orden.

Aun cuando la Comunidad de Madrid desarrolla estos dos motivos en el escrito de interposición del recurso, limita el pronunciamiento judicial que solicita en su petición a la estimación del recurso de casación por el motivo formulado al amparo del artículo 88.1.c), casando la sentencia y resolviendo conforme al artículo

92.2 d) de la Ley de la Jurisdicción -entendemos 95.2.d)-, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la LRJCA .

Admitido el recurso por providencia de veinte de enero de dos mil once, se tuvieron por recibidas las actuaciones en esta Sección con fecha veintinueve de marzo de dos mil once, haciéndose entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, que, por medio de escrito presentado el día treinta y uno de mayo de dos mil once, formalizó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia objeto del presente recurso de casación acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Parla (Madrid) contra la Orden 1293/2008, de 12 de marzo, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se regula la admisión de alumnos en escuelas infantiles de la Red Pública y centros sostenidos con fondos públicos de la Comunidad de Madrid para el curso escolar 2008-2009.

Las razones de la decisión de la sentencia de instancia se contienen en su Fundamento de Derecho Cuarto:

CUARTO.- A la vista de las alegaciones de las partes y del contenido de la Orden que directamente se ataca, esta Sección 9ª entiende que nos encontramos ante una verdadera norma jurídica y no ante un mero acto administrativo.

Han sino muchos los criterios distintivos utilizados tanto por la doctrina y como por la jurisprudencia para distinguir entre acto y norma. Pues bien, cualquiera que sea el que se acoja se debe concluir que nos encontramos ante una norma jurídica.

Aunque hace años la jurisprudencia se mostraba indecisa y, en ocasiones, buena parte de los actos administrativos generales, es decir, los dirigidos a una pluralidad indeterminada de destinatarios, se incluían en la categoría de los reglamentos, la jurisprudencia ha terminado adoptando el criterio doctrinal de distinción apelado comúnmente como "criterio ordinamental", según el cual los actos administrativos se diferencian de los reglamentos por no pasar a integrarse, al contrario que éstos, en el ordenamiento jurídico. Es decir, mientras que el acto se agota, consume o extingue por su cumplimiento o ejecución, la norma es aplicable de manera indefinida a todos los supuestos de hecho que se produzcan en el futuro.

En el caso que nos ocupa, la Orden regula los criterios de admisión de alumnos en determinados centros estudiantiles, concreta los requisitos de acceso y establece un extenso baremo, para determinar las preferencias entre los solicitantes. Clasifica los centros, concreta la competencia y facultades que tienen los órganos encargados de proponer y decidir la admisión y establece, en fin, el procedimiento administrativo por el que se ha de llevar a cabo la selección.

La Orden contiene Normas y no meros actos. Tiene vocación de permanencia (aunque limitada a un curso escolar) y se integra en el ordenamiento jurídico.

Partiendo de ello, se ha de concretar, a continuación, si se ha cumplido el requisito de participación de los interesados en la elaboración de la Orden a que se refieren los artículo 84 y s.s. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y es lo cierto que el Ayuntamiento de Parla no fue oído en la elaboración de la norma ahora impugnada pese a tener un interés directo en el asunto, entendiendo por tal toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona o entidad respecto de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos. Desde un punto de vista procedimental, supone una específica relación de la misma con el objeto de su pretensión. Dicho interés es más concreto que el interés legítimo que hoy se exige para recurrir, consistiendo éste en la situación objetiva en que se encuentran el sujeto, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial.

La Orden impugnada impone determinadas obligaciones al actor de tal manera que no puede proceder a fijar normas para el ingreso de los alumnos en los centros de que es titular sino que debe respetar los mandatos que la Orden le impone, con olvido de las facultades que en relación con dichos centros tenía, por lo cual la necesidad de su audiencia resulta indiscutible

.

Como ya hemos anticipado, el primer motivo de recurso - único que examinaremos habida cuenta la solicitud formulada en el "petitum" del mismo- invoca, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, incongruencia "extra petita" en la sentencia impugnada, por calificar la Orden recurrida de disposición de carácter general y aplicar para su anulación el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, y ello porque ni el Ayuntamiento de Parla ni la Comunidad de Madrid han planteado en la instancia la cuestión de si la Orden impugnada es una disposición de carácter general o un acto administrativo, pues el hecho de que el Ayuntamiento demandante haya alegado que no se había tenido en cuenta su opinión para la aprobación de la Orden no supone la alegación de estar ante una disposición de carácter general.

Sostiene la parte recurrente, según se ha dicho, que la sentencia impugnada al fundamentar su fallo en la consideración de la Orden combatida como disposición de carácter general, cuya aprobación precisaría, por ello, de la audiencia del Ayuntamiento de Parla, excede el límite que fijan los motivos alegados por las partes para fundamentar el recurso y la oposición y que la Sala "a quo" debió hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional para fundamentar su sentencia en tal motivo.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia "extra petita partium" por introducción en la fundamentación de la sentencia de motivos no alegados por las partes, que resulten determinantes del fallo, resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala que, sobre esta materia, se contiene en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2004, dictada en el recurso de casación núm. 3506/2001, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo decíamos que «Conviene para la resolución del recurso tener en cuenta la interpretación que de la situación jurídica planteada y los preceptos que la regulan se mantiene en la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, siendo expresiva al efecto la sentencia de 21 de julio de 2003 al señalar que: "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA ( 80 LJ ) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981 ( art. 218 LEC/2000 ). Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA ( arts. 43.2 y 79.2 LJ ) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992, para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art.

79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988

, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994 ).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. [...]".

Los artículos 43 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y 33 de la nueva Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, refuerzan la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de las alegaciones o motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidenci se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que en su fundamentación se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

Como consecuencia de tal previsión, los mismos artículos 43 y 33 citados, establecen seguidamente que, ante la apreciación por el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, de la existencia de posibles motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, debe someterlos a la consideración de las partes a fin de que puedan formular las alegaciones que estimen convenientes, restableciendo así el debate procesal en salvaguarda de la necesaria contradicción.».

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa exige atender, en primer lugar, a la pretensión formulada por la parte recurrente en la instancia, contenida en el Suplico de su demanda - se «acuerde la nulidad de la Orden 1293/2008, de 12 de marzo de la Consejería de Educación, sobre admisión de alumnos en escuelas infantiles de la Red Pública y centros sostenidos con fondos públicos de la Comunidad de Madrid para el curso escolar 2008-2009, por no ser la misma ajustada a Derecho»- así como a las cuestiones o motivos que la fundamentan, que resume la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo: las diferencias que la Orden introduce entre los centros públicos y los privados sostenidos parcialmente con fondos públicos en cuanto a requisitos de solicitud de ingreso y procedimiento de admisión; las diferencias de puntuación por razón del lugar de residencia o trabajo de los padres o tutores de los alumnos en función de la titularidad autonómica o municipal del centro y, por último, la falta de audiencia de los Ayuntamientos, en su calidad de Administración titular de las casas de niños y de un importante número de escuelas infantiles de la Red Pública, para la elaboración de la Orden impugnada.

En segundo término, hemos de atender a los motivos de oposición formulados por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, en el que solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Así, opone en primer lugar la Comunidad de Madrid que la homogeneidad de trato que predica la actora para los centros privados sostenidos parcialmente con fondos públicos con relación a los centros públicos "no es posible en si misma por la distinta naturaleza jurídica de ambos tipos de centros; naturaleza jurídica que justifica un trato o regulación distinto no solo en esta Orden sino en la totalidad de las diferentes y numerosas normativas que se han ido elaborando en materia educativa, desde la normativa inicial de 8 de junio de 1985, LODE, pasando por la de 3 de octubre de 1990 LOGSE y finalmente la de 3 de mayo de 2006, LOE, por referirnos o circunscribirnos a las normativas esenciales en materia educativa".

En lo que se refiere a las diferencias de puntuación que se contienen en el artículo 6, apartado tercero de la Orden, que denuncia la demandante, aduce la demandada que obedecen a "un criterio de todo punto objetivo y razonable", "que se va a aplicar a todas las personas exactamente igual, según que cumplan una serie de requisitos o no".

Por último, en cuanto a la última cuestión planteada por el Ayuntamiento de Parla -la necesidad de que sean oídos los distintos Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid para la elaboración de la Orden impugnada-, y por lo que a este Ayuntamiento se refiere, esgrime la demandada que la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Parla suscribieron en 1992 un convenio de colaboración en esta materia, que fue substituido por el vigente de 1 de enero de 1999, que rige en la actualidad en virtud de la prórroga anual automática que el mismo prevé y cuya cláusula tercera, apartado a) dispone que el funcionamiento de las Escuelas de Educación Infantil se regirá por la normativa dictada por la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid para los centros que integran la 'Red Pública de Escuelas de Educación Infantil', fundamentalmente, entre otras por la Orden de Admisión, calendario, horario escolar y cuotas para cada curso escolar, así como por las circulares de funcionamiento. La Orden impugnada vendría, así, no sólo a ejercitar las competencias que en esta materia tiene la Comunidad de Madrid sino también a dar cumplimiento a las previsiones del citado convenio, por lo que, en ausencia de denuncia del convenio por el Ayuntamiento de Parla, no resulta coherente ni la demanda interpuesta ni la denuncia que formula de la actuación de la Comunidad de Madrid.

Concluye la aquí recurrente su oposición al recurso contencioso-administrativo alegando que en relación con la legalidad de la orden recurrida ya se ha pronunciado la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 18 de febrero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 393/2008, la cual acompaña: la referida sentencia -alega la Comunidad de Madrid- da contestación a alegaciones sustancialmente idénticas a las que se hacen valer en este procedimiento y declara que la actuación de la Administración autonómica ha sido conforme a Derecho.

En lo que al presente motivo de casación interesa la sentencia alegada por la demandada afirma:

PRIMERO Los argumentos impugnatorios de la actora son, básicamente: a) Nulidad de pleno derecho de la Orden al haberse prescindió del procedimiento legalmente establecido ya que en su elaboración no se ha dado participación -ni siquiera han sido oídos- los Ayuntamientos de la Comunidad, entre los que se encuentra el recurrente, todos ellos titulares de la mayoría de los Centros de educación Infantil afectados, vulnerando, por ello, además, el art. 27.5 CE ; b) (...).

SEGUNDO Empezando por los defectos formales denunciados, como primera cuestión la Sala, en relación con la naturaleza jurídica de la Orden impugnada, entiende que no es propiamente una disposición general pues, si bien es cierto que en muchas ocasiones, la distinción entre acto y disposición general no resulta clara y ofrece dificultades, hay que tener presente que el calificativo de disposición general queda reservado a las actuaciones administrativas que tengan una finalidad normativa y se integren en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, los actos administrativos -ya tengan por destinatario una, o una pluralidad indeterminada de personas (acto plúrimo)- persiguen una finalidad particularizada. Dos son los criterios utilizados para calificar de disposición general la actuación administrativa: que contenga una regulación con voluntad de permanencia (criterio de. la consunción), y que innove el ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista).

La Orden recurrida, sobre admisión de alumnos -para el curso escolar 2008-2009- en escuelas de la Red Pública y centros sostenidos con fondos públicos de la CAM, particulariza para el citado Curso escolar -como las que le precedieron con idéntica finalidad para cada uno de los Cursos escolares anteriores- los criterios de admisión. No tiene, por tanto, una vocación de permanencia (su ámbito temporal queda limitado a un Curso escolar) y no innova el ordenamiento jurídico preexistente, limitándose a adecuar esos criterios a la oferta escolar de cada Curso. Cabría catalogarla como un acto cuasi-normativo, al que, entendemos, nunca le seria aplicable el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales.

Sentada esta premisa, conviene tener presente el marco normativo de referencia de la Orden recurrida (...).

Con arreglo a los preceptos transcritos parece claro que esa integración en la red de centros docentes públicos es voluntaria para los Ayuntamientos y exige, por lo que a la Comunidad Autónoma de Madrid respecta, la suscripción del oportuno Convenio, sin que la actora ni la Administración autonómica hayan acreditado la existencia de convenio suscrito entre la Comunidad y el Ayuntamiento de Getafe, instrumento imprescindible del que derivaría la exigencia de planificación conjunta y la necesidad de audiencia previa en la elaboración de aquellas disposiciones o cualesquiera otros instrumentos -como la de autos- que incidieran en aspectos contemplados en el respectivo Convenio.

Por tanto, la ausencia de tan esencial acreditación impide a la Sala un pronunciamiento en tal sentido, en la medida que, ajuicio de esta Sala y Sección, esa audiencia queda supeditada a la suscripción de un convenio de integración en la red de centros docentes públicos

Así las cosas, la pretensión anulatoria de la Orden impugnada, objeto del recurso contenciosoadministrativo de instancia, se funda, en lo que al presente motivo de casación interesa, en la falta de audiencia de los Ayuntamientos, como titulares de las casas de niños y de un importante número de escuelas infantiles de la Red Pública, para la elaboración de la Orden impugnada, y es esta falta de audiencia la que constituye la cuestión o motivo de impugnación que fundamenta la pretensión anulatoria y acoge la sentencia impugnada para estimar ésta.

Tal motivo de impugnación o cuestión no cuenta en la demanda con una argumentación jurídica que lo sustente, pero, como hemos dicho, los argumentos jurídicos no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones o motivos de impugnación, sino el discurrir lógico jurídico de las partes, del que el Tribunal puede separarse sin incurrir en incongruencia, en virtud del principio iura novit curia .

No cabe, en consecuencia, apreciar incongruencia "extra petita" en el caso enjuiciado, por la circunstancia de que la demandante en la instancia no haya alegado el carácter de disposición de disposición general de la Orden combatida como fundamento jurídico de la falta de audiencia denunciada.

Por lo demás, no obsta a esta conclusión la doctrina de esta Sala, contenida en la sentencia de 23 de julio de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 6098/2007, que invoca la recurrente: la sentencia alegada distingue entre la argumentación jurídica de la sentencia y la cuestión o motivo de desestimación de la demanda al afirmar que la falta de concreción en la demanda de la cuantía reclamada o de las bases para su determinación, en que la sentencia de instancia funda su fallo desestimatorio, es no sólo el argumento principal de su argumentación jurídica sino -y sobre todo- la "la causa o razón que en sí misma o por sí sola determina ya el pronunciamiento desestimatorio al que llega", siendo así que "La Administración demandada nada había alegado en su escrito de contestación sobre esos hipotéticos actos u omisiones del de demanda, ni había citado aquellos dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de la Jurisdicción sobre los que construye el razonamiento principal".

Tales hipotéticos actos u omisiones en el escrito de demanda -y no los argumentos jurídicos que fundamentan la decisión- constituyen la cuestión o motivo determinante de la desestimación de la demanda -"la causa o razón que en sí misma o por sí sola determina" el pronunciamiento desestimatorio- y no fueron alegados por la recurrida en la instancia, como tampoco lo fueron los artículos de las leyes jurisdiccionales sobre los que se construye el motivo de desestimación de la demanda.

La sentencia distingue claramente entre la cuestión o motivo que fundamenta la decisión de la Sala de instancia, que, a diferencia del supuesto que nos ocupa, no fue alegado ante la Sala "a quó"; razón por la estima la incongruencia alegada y casa la sentencia recurrida; y, por otra parte, el argumento jurídico que la sustenta: los artículos de las leyes jurisdiccionales sobre los que se construye el motivo de desestimación de la demanda, que tampoco fueron citados por la Administración demandada en la instancia, pero cuya exigencia de cita no puede entenderse como necesidad de mención de los fundamentos jurídicos de la cuestión o motivo de impugnación u oposicón para que éste pueda ser considerado por el Tribunal, sino como posibilidad de considerar introducido en el debate el motivo de impugnación u oposición por la cita de los argumentos jurídicos que eventualmente pudieran sustentarlo.

Con todo, tampoco puede aceptarse la afirmación que realiza la parte recurrente en casación de que ninguna de las partes planteó en la instancia la cuestión de si la Orden impugnada era una disposición de carácter general o un acto administrativo.

La Comunidad de Madrid concluye su contestación a la demanda invocando la sentencia de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que hemos transcrito parcialmente, la cual -dice- fue dictada en un procedimiento en el que se realizaban a alegaciones sustancialmente idénticas a las que se hacen valer en éste y en el que "se hacía especial hincapié en la falta de audiencia del Ayuntamiento en la elaboración de la Orden". La sentencia alegada, en efecto y según hemos visto, desestima el motivo de impugnación de la Orden recurrida por considerarla un acto administrativo y no una disposición de carácter general y por no acreditar el Ayuntamiento recurrente la existencia de un convenio de colaboración con la Comunidad de Madrid para la integración de sus centros en la Red Pública de Escuelas Infantiles de la Comunidad de Madrid, convenio que justificaría "la exigencia de planificación conjunta y la necesidad de audiencia previa en la elaboración de aquellas disposiciones o cualesquiera otros instrumentos -como la de autos- que incidieran en aspectos contemplados en el respectivo convenio".

Pues bien, con la alegación por la Comunidad de Madrid, en defensa de sus pretensiones, de tal sentencia y de las soluciones que la misma da a las cuestiones en ella controvertidas, sustancialmente iguales a las aquí discutidas, viene la Comunidad de Madrid a introducir en el debate la corrección en derecho de las soluciones alli dadas y entre ellas la de la naturaleza de acto administrativo de la Orden recurrida; naturaleza que es objeto de examen y rechazo por la sentencia de que tratamos. No cabe, por tanto, afirmar que la cuestión de la naturaleza jurídica de la Orden impugnada no fue planteada por ninguna de las partes.

Cabe, por último, recordar, en relación con la petición de la parte recurrente de que se case la sentencia por el motivo formulado al amparo del artículo 88.1.c), y se resuelva conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la LRJCA, que, es doctrina reiterada de esta Sala, recogida también en la sentencia anteriormente citada de 3 de diciembre de 2004, dictada en el recurso de casación núm.3506/2001, la de que: «La resolución del proceso, con fundamento en tales motivos no invocados por las partes, sin someterlos previamente a la consideración de las mismas, constituye una infracción procesal cuya apreciación en casación supone la retroacción de actuaciones para su subsanación. En tal sentido la sentencia de 19 de abril de 2002 señala que "cuando se denuncia por el cauce del artículo

95.1.3º LJ que ha existido infracción del artículo 43.2 LJ, el éxito del motivo conduce necesariamente a un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia ofrezca a las partes la posibilidad de alegar sobre ese motivo, ajeno hasta entonces a la controversia judicial y capaz de servir para estimar la demanda o para oponerse a ella, puesto que se trata de una consecuencia impuesta por el artículo 102.1.2º LJ, sustraída al poder dispositivo de las partes", y en la misma línea la sentencia de 13 de febrero de 2002 según la cual, "aunque en el proceso contencioso administrativo, lo mismo que el civil, el Juez no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes, con independencia de que hayan pedido su aplicación, el artículo 43 LJ obliga al Tribunal a someter a aquellas la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellas, cuando a su juicio la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. La sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser, conforme a lo previsto en el artículo 102.1.2 LJ, la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 43.2 LJ " »

Como hemos anticipado, la circunstancia de que la parte recurrente limite el pronunciamiento judicial que solicita de esta Sala, en el petitum de su recurso, a que se case la sentencia recurrida por el motivo formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional excusa a esta Sala de entrar en el examen del segundo motivo; con todo no está de más señalar que si bien asiste la razón a la Comunidad de Madrid al afirmar que indebida aplicación por la Sala "a quo" del artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que si la orden impugnada fuese una disposición de carácter general debiera haber acudido la sentencia a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y no, como en ella se hace, a la Ley del Procedimiento Administrativo Común, y que por este motivo la sentencia podría ser casada, es lo cierto que tanto si se considera la Orden impugnada una disposición de carácter general -como de hecho la considera la Comunidad de Madrid al solicitar informe y el Letrado Jefe del Servicio Jurídico en la Consejería de Educación, al folio primero del expediente administrativo, al emitir el informe al proyecto de Orden al amparo del artículo 4.1 a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, que exige tal informe para los anteproyectos de ley y los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo las de carácter organizativo- como si se considera la Orden como acto administrativo, existiendo un convenio entre el Ayuntamiento de Parla y la Comunidad de Madrid para la integración de las escuelas infantiles del primero en la Red Publica de Escuelas Infantiles de la Comunidad de Madrid, la respuesta final a dar por esta Sala al caso enjuiciado no sería diferente a la dada por la Sala de instancia, pues en cualquiera de las dos hipótesis cabe apreciar un interés del Ayuntamiento demandante necesitado de audiencia prevía a la aprobación de la Orden. Por lo demás, tampoco consta en el expediente administrativo informe, dictamen o estudio alguno que de manera razonada y razonable justifique la oportunidad, acierto y legalidad de las disposiciones de la Orden impugnada y, concretamente de las impugnadas por la demandante; justificación que, por otra parte, tampoco proporciona el escrito de contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid al rebatir los argumentos de la primera, limitándose a este respecto la representación de la Comunidad de Madrid a realizar las afirmaciones apodícticas más arriba recogidas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, procede la imposición de las costas a la recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por la parte recurrida la de 1.000 euros, atendida la entidad y dificultad del asunto, y la actividad de la parte.