STS 566/2012, 13 de Junio de 2012

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en la Ejecutoria nº 43/2010,

seguida contra Balbino, dictó auto con fecha 24 de octubre de 2011, con los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Que ante esta Sección se sigue Sumario 36/2009, Procedimiento ordinario 1/2009, Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, en el que en fecha 1-10-09 recayó sentencia nº 557/09 por la que se condena a Balbino como autor de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, que tras su firmeza ha dado lugar a la ejecutoria número 43/2010.- SEGUNDO.- Ante la reforma legal operada en nuestro Código Penal a virtud de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, a fin de iniciar el correspondiente trámite de revisión, se puso la causa de manifiesto al Ministerio fiscal y a su vista a la representación del penado, quienes evacuaron sus respectivos trámites en el sentido que obra en las actuaciones.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"ÚNICO: NO HABER LUGAR A REVISAR la sentencia número 557/09 de fecha 01-10-09, dictada por esta Sección en méritos a su Rollo Sumario 36/2009, Procedimiento Ordinario 1/2009, Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 14 de la CE, por haberse vulnerado el derecho a la igualdad ante le ley.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368.2 y las disposiciones transitorias de la LO 5/10 .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de junio de 2012.

El primer motivo del recurso se funda en el supuesto trato desigual recibido por el recurrente en relación a decisiones del mismo Tribunal que "en casos similares" revisó la condena impuesta aplicando la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 .

Basta señalar que ni siquiera se describe, y menos se acredita, la existencia de tal caso, la similitud de condiciones y la diversidad de resoluciones alegada.

El motivo se rechaza.

1º.- El segundo de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración de la citada disposición transitoria por estimar que, aún dada la pena impuesta, era de aplicación el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010.

2. - Al respecto hemos de reiterar ahora lo que ya tenemos expuesto en múltiples resoluciones y, por todas, en la Sentencia nº 374/2012 de 9 de mayo .

   En relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal, hemos dicho entre otras en las Sentencias núms. 1.433/2011 de 30 de diciembre ; 1011/11 de 6 de octubre, resolviendo el recurso nº 10757/11 y 923/11 de 20 de septiembre en el recurso nº 724/11 .

   1. Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

      Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).

      Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio, también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

      El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

   2. Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

      Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

      Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso

      10.027/2011, comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una

      simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).

   3. La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

      Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio, se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico .

      Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa .

      Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

      Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).

   4. La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

      La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

      Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

      Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio, citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

3. - Y añadíamos en dicha sentencia que:

   En cuanto a la aplicación de la nueva norma en los casos en que ya ha sido dictada sentencia con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legislativa, hemos dicho en nuestra Sentencia 791/2011 de 15 de julio lo que aquellas transitorias normas establecen.

   La primera dice: 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

   2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.

   3. En todo caso, será oído el reo.

      Y la segunda dispone: 1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley . Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial . En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código . Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.

   2. No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida.

      Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.

      Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda exclusivamente pena de multa.

   3. No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley.

   4. En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta Ley.

      Concluyendo al respecto:

      Que este Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de resolver diversos casos en que la concreta cuestión planteada -dentro de las diversas de derecho transitorio- es precisamente esa: si las hipótesis en que se trata de determinar si un hecho es susceptible de ser tipificado bajo la nueva norma del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, y ese hecho ha sido ya objeto de sanción en sentencia firme previa, cabe la revisión de esa resolución para evaluar su posible sanción al amparo de la nueva norma más favorable.

      Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011, comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.

      En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados ( artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal, se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.

      Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

      La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo . Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos de subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.

      Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.

      Otra Sentencia de esta misma Sala y misma fecha de 6 de mayo de 2011, también estableció la misma doctrina de revisabilidad de las sentencias respecto a la eventual concurrencia de los elementos típicos del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

      Se trata de la Sentencia 354 en que se recuerda el significado de la calificación de una pena como "imponible advirtiendo que no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico".

      A lo que añade que la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada .

      Posteriormente en sentencia de 14 de Junio del 2011 que resuelve el recurso 10158/2011 se reitera la posibilidad de dicha revisión. También allí se distingue la diversidad de hipótesis de eventual calificación como de uso de arbitrio. Y se concluye que en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según una sector doctrinal).

      En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, entendimos entonces que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C .E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado del fundamento jurídico Segundo, apartado 3º anterior al caso ahora juzgado, debemos disentir del criterio del Tribunal de instancia en cuanto a la improcedencia de revisar la decisión de la sentencia dictada antes de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Y es que la decisión de si la pena es imponible o no se encuentra en función precisamente del examen de concurrencia de los presupuestos del citado nuevo artículo 368.2 del Código Penal pero sin entender que, de concurrir tales presupuestos tal imposición sea fruto de arbitrio alguno.

No obstante, aplicando los criterios sobre presupuestos de la nueva norma, que dejamos expuestos en el mismo fundamento jurídico segundo anterior en su apartado 2º, concluimos que tales presupuestos no concurren en el presente caso.

La entidad del hecho no puede valorarse prescindiendo de la afirmación del que se declara probado de la sentencia, cuya revisión se pretende, y en la que la conducta del acusado se desenvuelve en el ámbito de una discoteca que el mismo regenta y que el acusado tenía en ese momento en su poder 1300 euros. Ciertamente las circunstancias indicadas no autorizan según la sentencia indicada, a aplicar el subtipo agravado del artículo 369 entonces vigente porque no se constató que el local se utilizara como "plataforma para el tráfico". Pero eso no impide conferir al comportamiento una entidad diversa de la simple venta al menudeo fuera de tal marco.

La misma condición del sujeto, avalada por la cantidad de dinero que se le ocupa en su poder, predica una caracterización criminológica del autor que no le homologa con la prevista condición personal de cierta inocuidad que requiere el subtipo atenuado. Por ello, revisada la citada sentencia, no consideramos modificable la pena impuesta por no ser de aplicación el nuevo subtipo atenuado, rechazándose el motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del presente recurso de casación

III.