SAP Barcelona 384/2023, 17 de Abril de 2023
| Ponente | DAVID FERRER VICASTILLO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:3797 |
| Número de Recurso | 175/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 384/2023 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Pg. de Lluís Companys 14-16, pl. baixa
08018 Barcelona
Tlf: 934866130 - Fax: 93-486 61 51
Correo electrónico: aps9.barcelona@xij.gencat.cat
Rollo: Apelación penal 175/2022
Procedencia: Juzgado Penal 27 Barcelona - 138/2021
NIG: 08019 - 43 - 2 - 2020 - 8123444
Parte/s acusada/s: Íñigo
Procurador/es: DANIEL COLLADO MATILLAS
Abogado/s: PABLO RODRIGO BARRÓS
Parte/s acusadora/s: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 384/2023
Ilustrísimas Señorías:
ANDRÉS SALCEDO VELASCO, presidente
DAVID FERRER VICASTILLO
MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En Barcelona, a 17 de abril de 2023.
La Sección 9ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona HA VISTO en grado de apelación el presente rollo de apelación n.º SPA 175/2022, procedente el procedimiento abreviado 138/2021 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en el que recayó la sentencia 171/2022 de fecha 4 de abril.
Es parte apelante Íñigo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. DANIEL COLLADO MATILLAS y con la defensa letrada de PABLO RODRIGO BARRÓS, y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. David Ferrer Vicastillo, quien expresa el parecer unánime de la Sala previa deliberación y votación del asunto, y procede a dictar sentencia que se funda en los siguientes
El Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona dictó la sentencia 171/2022 de fecha 4 de abril cuyo FALLO contiene los siguientes pronunciamientos: " Que debo condenar y condeno a don Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEICIENTOS CUARENTA EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.
Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.
Dése a la sustancia intervenida el destino legal según los artículos 127 y 374 del Código Penal y el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a su destrucción".
La citada sentencia recoge la siguiente declaración de hechos probados: " Se declara probado que el acusado don Íñigo, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1988, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, entre los meses de abril y agosto del año 2020, se dedicaba a la venta de marihuana a cambio de precio, contactando los compradores de la sustancia con el acusado en el propio portal del edificio en el que este residía, sito en la CALLE000, núms. NUM002 - NUM003, de la ciudad de Barcelona, produciéndose el intercambio de la sustancia por precio en el indicado portal o en sus proximidades. De este modo se llevaron a cabo cuando menos los siguientes actos de venta a distribución de marihuana:
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- El día 27 de abril de 2020, sobre las 18:20 horas, en el interior del portal de la indicada finca, el acusado hizo entrega a don Rodrigo de un envoltorio de papel de aluminio que contenía una sustancia vegetal verde en su interior, al tiempo que don Rodrigo entregó al acusado varios billetes, desconociéndose la exacta cantidad, tras de lo cual el comprador abandonó el lugar, siendo interceptado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM004 y NUM005 quienes se incautaron de la sustancia recibida que fue rotulada como muestra 1. Dicha sustancia, debidamente analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 3,21 gramos, indentificándose el principio activo delta-9- tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 15%.
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- El día 28 de abril de 2020, sobre las 18 horas, en el exterior del referido portal el acusado hizo entrega a don Teodulfo de un envoltorio alargado que contenía una sustancia vegetal verde en su interior, al tiempo que don Teodulfo entregó al acusado varios billetes, desconociéndose la cantidad exacta, tras de lo cual abandonó el lugar dicho comprador, siendo interceptado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM004 y NUM005, quienes incautaron la sustancia recibida, que fue rotulada como muestra 1. Dicha sustancia, debidamente analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 8,11 gramos, y en ella se identificó el principio activo delta-9- tetrahidrocannabinol con una riqueza del 10,3%.
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- El día 7 de mayo de 2020, sobre las 20:45 horas, en el interior del portal de constante referencia, el acusado hizo entrega a don Jose Antonio de un envoltorio de plástico que contenía una sustancia vegetal verde en su interior, tras de lo cual don Jose Antonio, a su vez, entregó algo al acusado, desconociéndose qué fue lo entregado, tras de lo cual abandonó el lugar, siendo interceptado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM006 y NUM007, quienes se incautaron de la sustancia recibida, que fue rotulada como muestra 3. Dicha sustancia, tras los oportunos análisis, resultó ser marihuana, con un peso neto de 38,2 gramos, indentificándose en ella el principio activo delta-9- tetrahidrocannabinol con una riqueza del 17%.
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- El día 27 de julio de 2020, sobre las 18 horas, en el exterior del portal de la mencionada finca, el acusado hizo entrega a don Luis Francisco de dos bolsas de plástico autocierre con una sustancia vegetal verde en su interior, al tiempo que don Luis Francisco entregó al acusado varios billetes, sin que haya resultado acreditada la cuantía exacta, tras de lo cual el comprador abandonó el lugar, siendo acto seguido interceptado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM005 y NUM008 quienes incautaron la sustancia recibida, que fue rotulada como muestra 4. Dicha sustancia, tras los oportunos análisis, resultó ser marihuana, con un peso neto de 5,80 gramos, y en ella se identificó el principio activo delta-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 20%.
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- El día 13 de agosto de 2020, sobre las 11:40 horas, en el interior del portal arriba reseñado el acusado hizo entrega a don Victor Manuel de una bolsa de plástico autocierre con una sustancia vegetal verde en su interior, y don Victor Manuel, a su vez, hizo entrega al acusado de varios billetes, sin que haya resultado acreditada la cantidad exacta, tras de lo cual dicho comprador abandonó el lugar, siendo interceptado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM009 y NUM004, quienes incautaron la sustancia recibida, siendo esta rotulada como muestra 5. Dicha sustancia, tras los oportunos análisis, resultó ser marihuana con un peso neto de 4,5 gramos, identificándose en ella el principio activo delta-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 11,6%.
En el momento de los hechos sl gramo de marihuana tenía un precio en el mercado ilícito de 5,37 euros. El valor total de las sustancias incautadas asciende a la suma de 320 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía".
Contra dicha resolución, la defensa de Íñigo interpuso recurso de apelación que fundó en los motivos que se insertan en los correspondientes escritos y por los que solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva por la que se acuerde la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables. En síntesis, el recurso formulaba los siguientes motivos de impugnación contra la resolución recurrida: a) error en la valoración de la prueba; b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia; c) infracción del art. 368 CP por tratarse de actos de autoconsumo o consumo compartido; y d) desproporción de la pena impuesta por aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP.
En cuanto al primer motivo, el recurrente denunciaba que se había valorado erróneamente la declaración de los agentes de la Guardia Urbana que declararon en el juicio, pues existía un consumo compartido entre el recurrente y sus amigos Rodrigo, Teodulfo, Luis Francisco y Victor Manuel, y las apreciaciones de los agentes no permitían desvirtuar que se trataba de un grupo de amigos que son compradores para el autoconsumo. Por ello, denunciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en tanto se había condenado al recurrente con el testimonio de los agentes sin tener en cuenta otros medios de prueba como la declaración del recurrente y del testigo presencial de los hechos. Entendía, además, que los hechos no constituían el delito del art. 368 CP, en tanto quedaba ajeno a su ámbito el consumo compartido o el autoconsumo, ya que las cantidades intervenidas quedaban incluidas dentro el acopio que realiza para su consumo semanal un consumidor habitual de las mismas, sin que por tales cantidades existiera riesgo para la salud pública. Además, estimaba que los hechos debían reconducirse, para el supuesto de desestimación de los demás motivos de impugnación, al subtipo atenuado del art. 368.2 CP por cuanto el recurrente presentaba una situación personal (lesión en un ojo producida por el lanzamiento de un vaso de un tercero que a punto estuvo de causarle la pérdida del mismo) en la que había perdido su trabajo y se encontraba sumido en una depresión, por lo que comenzó a consumir marihuana y compartir su consumo con otros amigos.
El recurso se admitió a trámite y se dieron los oportunos traslados a las demás partes, presentando escrito el Ministerio Fiscal, del que se dio traslado al resto de partes personadas y por el que impugnó el recurso interpuesto y solicitó su desestimación. Entiende el Ministerio Fiscal que el recurso pretende...
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