STS 652/2012, 30 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Julio 2012 |
| Número de resolución | 652/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Epifanio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresa, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
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- El Juzgado de instrucción nº 2 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/2011 y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava con fecha nueve de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el acusado, Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,30 horas del día 28 de diciembre de 2009, se encontraba en las inmediaciones del transformador de electricidad, sito en la Plaza Cigüela, Barriada de la Palmilla de Málaga, siendo observado por los agentes de policía que le sometieron a vigilancia, cuando contactaba con quien resultó ser Isidoro y con Laureano a quienes entregó un pequeño objeto a cambio de dinero, introduciéndose en el portal nº 10 de la calle Cigüela rápidamente, lugar del que salió enseguida entregando dichos objetos a los citados. Abordados que fueron por los agentes de Policía, se intervino en poder de Isidoro un envoltorio o papelina que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 grms. y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y a Laureano otro envoltorio de la misma sustancia, con peso de 0,12 grms y pureza de 32,12 % de cocaína y del 8,46 % de heroína.
El acusado padece una fuerte adicción a la cocaína y heroína, que le afectaba sin anularlas sus facultades intelectual y volitiva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Epifanio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21-2º en relación con el 21-2º del Cod. Penal , a la pena de tres (3) años de prisión y 60 de multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un día de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, al pago de las costas procesales causadas, decretándose el comiso y destino legal de la droga y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y a la Dirección General de Seguridad del Estado".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Epifanio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado Epifanio , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . en la aplicación indebida de la circunstancia del art. 368 del C.Penal referida a la imposición de la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, así como por infracción de ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución española sobre la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión y subsidiaria desestimación del único recurso aducido en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de julio del año 2012.
En motivo único y con deficiente técnica casacional el recurrente aduce dos reproches a la sentencia de diferente naturaleza, que debieron haberse formalizado en apartados diferentes.
Con sede en el art. 5-4 LOPJ . y 852 L.E.Cr . alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .) por entender que en el juicio oral no se dispuso de un acervo probatorio de signo inculpatorio apto para desvirtuar ese derecho fundamental.
Por otro lado y encauzado en el art. 849-1º L.E.Cr . considera inaplicado, cuando debió serlo, el art. 368-2º C.P ., dada la escasa relevancia del hecho.
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El primero de los submotivos lo desarrolla en distintos aspectos, poniendo de relieve los siguientes argumentos:
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no se respetó el principio in dubio pro reo , puesto que las pruebas de cargo habidas no permiten desvanecer la duda acerca de la prueba contradictoria entre lo afirmado por el acusado y los agentes policiales que intervinieron en el hecho.
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faltaron en la causa los testimonios de los dos compradores de drogas a los que se les intervino las papelinas, cuya declaración no fue interesada ni por el juez instructor ni por el Fiscal.
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la prueba de cargo radica con exclusividad en el testimonio del policía que presenció los hechos, el nº NUM000 , ya que los otros dos actuaron conforme a los datos suministrados por éste para detener a los compradores, incautándoles la droga adquirida.
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las dos papelinas intervenidas a pesar de la similitud que la Audiencia atribuye, eran distintas en los porcentajes de pureza de la heroína y cocaína y en la sustancia "tetracaína", que poseía una y la otra no, lo que nos indica que podían tener dos procedencias diferentes.
Respecto al submotivo alegado por "error iuris" propugnando la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C.P ., el recurrente cita como fundamento que justificaría esa subsunción, la escasa entidad del hecho (droga escasa), valor de la misma (8,81 euros y 11,63 euros, respectivamente), así como hallarse acreditado el carácter de drogodependiente del recurrente.
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En el apartado primero, referente a la presunción de inocencia procede afirmar lo siguiente.
El recurrente confunde o no diferencia adecuadamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo , que a pesar de hallarse emparentados, el principio constituye un criterio valorativo del tribunal, que debe insertarse en el orden procesal, según el cual el Tribunal ante una duda probatoria debe inclinarse por la opción más favorable al acusado, pero no existe el derecho del justiciable a obligar a dudar al tribunal, por el hecho de resultarle a él dudosa la eficacia probatoria de una prueba. El tribunal tiene la facultad exclusiva y excluyente de realizar la ponderación probatoria dentro de los criterios de la lógica y la experiencia, esto es, debe hacerlo con razonabilidad. Esa opción dentro de esos genéricos parámetros es inatacable y no puede ser cuestionada por las partes. Únicamente tendría influencia constitucional, si afirmando explícitamente que una prueba o un hecho le resultan dudosos, apoyado en ellos construye una sentencia de condena.
Por el contrario el derecho a la presunción de inocencia, exige, dentro del control casacional, que haya existido en el proceso prueba de cargo suficiente, que se haya obtenido y practicado con respeto a las normas constitucionales y legales y que haya sido valorada por el Tribunal con acomodo a los criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Desde otro punto de vista el tribunal dispuso de prueba suficiente y fiable. El testimonio del policía nº NUM000 que vio con claridad el intercambio, fue corroborado por la intervención de sus dos compañeros que a las dos personas que les indicó precisamente se le intervienen las papelinas o envoltorios que acababan de adquirir. Los análisis científicos del contenido de tales sustancias completaron las probanzas de cargo.
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Nada influyen las demás objeciones, porque el hecho de que al contenido esencial de la sustancia (heroína y cocaína) y la identidad de la envoltura, se añadieran diferencias, por una sustancia añadida o por el distinto grado de pureza, no significa que todas las que el acusado suministra o facilita las haya confeccionado matemáticamente iguales o el suministrador las adquirió de dos diferentes distribuidores o él mismo las preparó con esa composición. Lo cierto y verdad es que vendió dos envoltorios con sustancia que causa grave daño a la salud, a dos adquirientes a los que de inmediato les fue ocupada.
Finalmente y en orden a la no declaración en juicio de los compradores, el Fiscal no lo reputó necesaria a la vista de los tres testimonios, plenamente fiables. Los adquirientes de droga, en la mayoría de los casos -como nos enseña la práctica del foro- en su testimonio no delatan al suministrador, si no quieren exponerse a represalias, o a que no se les suministre más la sustancia que necesitan consumir para evitar situaciones carenciales no deseadas.
Si el recurrente estima que su declaración pudo favorecerle tuvo plena libertad de proponer la prueba testifical y no lo hizo.
Por todo ello el submotivo debe rechazarse.
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Sobre el submotivo articulado por error iuris ,consistente en la no aplicación del art. 368-2º C.P . el Fiscal considera que la decisión de subsumir los hechos en el apartado 1º o en el 2º depende del arbitrio normado del tribunal y resulta inatacable en esta instancia procesal.
No es fácil determinar la naturaleza jurídica del párrafo 2º del art. 368 C.P ., pero si atendemos a los antecedentes legislativos, resulta obvio que el legislador quiso acotar dentro del amplio campo de la tipicidad una serie de conductas, que por su nimia gravedad o relevancia, no merecían someterse a las rigurosas penas señaladas por la ley (antes de 3 a 9 años, ahora, después de la reforma de la L.O. 5/2010, de 3 a 6 años). Para ello es indudable que no acudió, como hubiera sido deseable, a una delimitación típica o descripción tipológica precisa y concreta, respetuosa con el principio de legalidad (lex estricta, lex certa) , valiéndose de conceptos normativos genéricos, reñídos con el principio de seguridad jurídica y de taxatividad de los tipos. Pero el reproche al legislador ha de verse atenuado, ante la dificultad de establecer de modo tajante un subtipo atenuado, con el riesgo de incluir en el mismo supuestos que no merecen la atenuación o de excluir la subsunción en hipótesis que sería procedente.
Esta Sala ha venido entendiendo, mayoritariamente, que constituye un subtipo atenuado, al modo y manera a como el legislador formuló el art. 242.4 C.P . para el delito de robo violento, cediendo al aplicador de la Ley un cierto arbitrio en la configuración del subtipo.
De todos modos y aunque como piensa el Mº Fiscal se consideraba un caso de arbitrio normado, esta Sala está legitimada para analizar el ejercicio correcto del arbitrio, esto es, el sometimiento a los parámetros legales. Dicho lo cual y descendiendo al caso de autos resulta que al acusado se le sorprende vendiendo dos papelinas que contienen una cantidad exigua de sustancia tóxica que en el mercado alcanzaría un valor de 20,44 euros (véase folio 35: dictamen pericial), que no constan actividades de tráfico anteriores, como datos objetivos que apuntan a la escasa relevancia del hecho y en el plano subjetivo (circunstancias personales del culpable) no cabe duda que la ausencia de antecedentes penales y la estimación de la atenuante de toxifrenia produce una reducción del grado de imputabilidad del sujeto que degrada el reproche culpabilístico del mismo.
Este submotivo deberá estimarse.
La estimación del motivo en el aspecto de indebida aplicación del art. 368 parr. 1º e inaplicación del párrafo 2º, determina la declaración de oficio de las costas del recurso, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal .
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Epifanio , por estimación parcial del único motivo alegado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha nueve de junio de dos mil once en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mentada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamaos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Málaga con el número 10/2011 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, contra el acusado Epifanio , con DNI. nº NUM001 , natural de Málaga, hijo de Félix y María, de estado soltero, de 41 años, de profesión empleado, con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada conducta y solvencia desconocida; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha nueve de junio de dos mil once , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Conforme se argumentó en la sentencia rescindente, procede la aplicación del nº 2 del art. 368 C.Penal y concurriendo la atenuante de toxifrenía ( art. 21-2 C.P .) procede imponer la pena mínima de la inferior en grado, es decir, 1 año y 6 meses de prisión, reduciendo la multa a 12 euros con 1 día de arresto sustitutorio, manteniendo los demás pronunciamientos.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Epifanio , como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de toxifrenía, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, reduciendo la multa a 12 euros con 1 día de arresto sustitutorio.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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