ATS 426/2005, 17 de Marzo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 426/2005 |
| Fecha | 17 Marzo 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª con sede en Vigo, en el Rollo de Sala 8/01, dimanante del Sumario 1/01 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Redondela, se dictó sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2.003, en la que se condenó a Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y realizado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el art. 368 y 369.2 del CP
., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros y al pago de las costas del presente juicio, así como comiso definitivo de la sustancia intervenida.
La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: el recurrente, sobre las 21,15 horas del día 28 de junio de 2.001, cuando se disponía a abrir el pub "La Ruina", en el que trabaja como empleado y encargado, fue detenido por agentes de la Policía Nacional, ocupándosele 5,606 grs. de cocaína con una pureza del 85%, distribuida en 14 bolsitas, así como la suma de 21.230 Ptas., entregando voluntariamente a los agentes policiales un bote que guardaba sobre la nevera del local, debajo de la barra, encontrándose en su interior ocho trozos de resina de cannabis destinadas, al menos en parte, a su venta a terceras personas en el interior del local. El procesado en la fecha de los hechos era adicto a la cocaína y al cannabis.
Contra Dicha sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Jose Augusto, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Ángeles Almansa Sanz, en base a los siguientes motivos: El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y, el segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
La representación procesal del recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 24.2 de la CE ., donde se consagra el derecho fundamental de la "presunción de inocencia". Y, el segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración de los arts. 368 y 369 del CP .
Se alega para ello, en el primero de los motivos, que no se ha practicado una mínima actividad probatoria de cargo que pueda enervar su derecho fundamental de "presunción de inocencia", ya que la cocaína se le ocupa en el exterior del bar, sin que concurran circunstancias paralelas de las que se pueda derivar que exista tráfico, ya que no se ha encontrado instrumento alguno que sirva para cortar la droga o induzcan a la distribución de la misma. Y, en el segundo, que la cantidad de droga ocupada -5,6 grs. de cocaína- es inferior a la que la jurisprudencia considera como frontera divisoria a efectos de diferenciar el autoconsumo y el tráfico de drogas.
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La vía escogida por el recurrente, para formular el primero de los motivos, no es la correcta, ya que, tanto en la declaración que presta en el acto del juicio oral, como en el escrito en el que se formula el recurso, se reconoce la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al admitir que portaba 5,606 grs. de cocaína en el momento de ser detenido por la Policía Nacional, cuando se disponía a abrir el pub "La Ruina", distribuidos en catorce "bolsitas" y que dentro del bar guardaba ocho trozos de cannabis, con un peso total de 107,283 grs., los cuales entregó voluntariamente a la Policía.
Si bien, al negar que concurran pruebas indiciarias suficientes de las que se pudiera inferir el tráfico de estupefacientes, hemos de reconducir el motivo a la vía de infracción de ley, prevista en el art. 849.1 de la LECr ., para examinar el elemento subjetivo del tipo del delito contra la salud pública y, de esta forma, llegar a la conclusión de cual es el destino que el acusado pretendía dar a la cocaína y al hachís que se le intervino.
Reconducido, así, el primero de los motivos, hemos de estudiarle conjuntamente con el segundo, al tener ambos la misma finalidad, ya que en éste último, lo que alega el recurrente es que la droga intervenida la pensaba utilizar para su propio consumo.
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La reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 1595/2000, de 16 de octubre y 2.237/2001 de 1 de Abril de 2.002 ) tiene sentado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Así, se viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ( STS 1.999/2001, de 29 de Octubre de 2.001 ) tiene sentado que cuando se trata de determinar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el juzgador, por regla general, sólo puede hacer un juicio de valor deducido de los datos fácticos debidamente acreditados que, normalmente, no son otros que la propia actividad desarrollada por el acusado y las declaraciones de éste al Tribunal, que son valoradas por el mismo con la insustituible ventaja de la inmediación para ponderar la credibilidad de la versión exculpatoria que el acusado ofrece. Por ello, en estos casos, la cuestión no encaja en el ámbito de la presunción de inocencia, sino que entra de lleno en la credibilidad que el Tribunal otorgue al acusado o testigo que declara que, como viene reiterando esta Sala, es ajeno al objeto del recurso de casación.
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En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente, el Tribunal de instancia llega a la plena convicción de que el acusado tenía intención de traficar con los 5,606 gramos de cocaína, con una pureza del 85% y con los 107,283 gramos de cannabis, que se le intervienen, en base a que: a) Tanto la cocaína como el cannabis que se interviene al acusado, están distribuidos en dosis, la cocaína en catorce "bolsitas" y el cannabis en ocho "trozos"; b) durante la vigilancia que efectúan los agentes de la policía, entran en el local numerosas personas, alguna de ellas conocidas como consumidores de drogas y salen rápidamente, sin que les de tiempo a efectuar una consumición; c) en el mes de abril de 2.001, la policía levanta tres actas de intervención, incautándose a tres personas que acaban de salir del pub, un trozo de hachís, a la primera, un bolsa de cocaína y una pajita de cocaína a la segunda y un trozo de hachís a la tercera;
d) el lugar en que se localiza la droga, las catorce "bolsitas" de cocaína, en un bote, que el acusado llevaba en la mochila en el momento de proceder a la apertura del local y los ocho trozos de hachís, en el interior de un bote, situado sobre una nevera, colocada debajo de la barra del establecimiento.
Luego, no sólo nos encontramos ante una cantidad de cocaína y otra de cannabis que se intervienen al acusado, sino también ante otras circunstancias objetivas que llevan al convencimiento del Tribunal de instancia, tal y como se razona en el F.D. primero de la sentencia y según las normas de la lógica y de la experiencia, a la conclusión de que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado estaba destinada al tráfico a terceras personas y que dicho tráfico, lo pensaba llevar a efecto dentro del bar en el que trabajaba y se disponía a abrir en el momento de su detención. 3. El Tribunal de instancia, ha llegado a dicho convencimiento, después de examinar, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, las siguientes pruebas:
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Las manifestaciones del acusado, que declara: que trabaja como empleado en el pub, recibiendo un sueldo de 150.000 Ptas., más una pequeña participación en función del trabajo realizado y que cuando hay mucho trabajo, le ayuda un compañero, estando en el pub, el resto de tiempo solo. Que es un bar de copas y lo abre entre 7,30 y 8 de la tarde y lo cierra a las 3,30 ó 4 de la madrugada, que el día de los hechos le incautaron droga, si bien era para su consumo, ya que consumía 1 gr. ó 1,5 grs. de cocaína y se fumaba 5 ó 10 porros, teniendo el hachís en trozos para controlar su consumo. Que la cocaína se le intervine en el puerta del local y el hachís dentro del bar.
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La testifical de los agentes NUM000, NUM001 y NUM002, que manifiestan: Que han hecho varias vigilancias en el Pub "La Ruina", debido a que tenían conocimiento, por llamadas telefónicas, de que en su interior se vendía droga y han efectuado varias incautaciones de droga, ratificando las actas de intervención de los folios 14, 15 y 16. Que el día de la detención, el acusado llevaba una mochila que quería meter, a toda costa, en el bar, en la que se le incautó un bote con 10 ó 15 "bolsitas", entregándoles, voluntariamente, un bote donde guardaba el hachís, ya dentro del bar. Que había gente que entraba en el pub y salían enseguida, sin que les diera tiempo a consumir una copa. Que el acusado, es el encargado del bar, y estaba siempre excepto los lunes, ayudándole algunas veces un tal " Constantino ".
Por otro lado, según el Tribunal de instancia, que es al que el art. 741 de la LECr ., otorga la "valoración de la prueba", la versión que da el propio acusado sobre los hechos, está huérfana de elenco probatorio alguno, y la califica como increíble, llegando a la conclusión de que el acusado pretendía destinar a la venta de terceras personas, al menos en parte, la cocaína y el cannabis intervenidos, en el interior del bar que regentaba y no al autoconsumo, pues no resulta lógico ni conforme a las normas de la experiencia, que se lleve consigo las catorce "bolsitas" de cocaína, cuando únicamente consume un gramo o gramo y medio diario, ni que el hachís lo deje en la barra del bar, cuando el propio acusado manifiesta que otra persona colabora con él en el bar.
En consecuencia, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr .
Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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