ATS, 7 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil cinco.
Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid se presentó escrito interponiendo recurso contencioso administrativo contra las disposiciones adicional única y final primera del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, por el que se acuerda el traslado de la sede de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones desde Madrid a Barcelona.
Mediante otrosí de dicho escrito se solicitó la suspensión de los preceptos impugnados.
Formada la oportuna pieza separada, se dió traslado de la misma al Abogado del Estado, que comparece como recurrido, que formalizó en tiempo y forma su oposición a la suspensión solicitada.
Conclusas las actuaciones en el presente incidente, se ordenó pasasen los autos al Magistrado Ponente. Recibidos los mismos, en la fecha arriba indicada, se sometió la resolución procedente en derecho a consideración de la Sala constituida según el apartado A).2-c de las Normas aprobadas por la Sala de Gobierno en 12 de mayo de 2005.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar de la Sala
UNICO.- Se solicita por la Comunidad Autónoma de Madrid en debida forma según las normas procesales la suspensión de la normativa del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, impugnado en cuanto dispone que se fija en la ciudad de Barcelona la sede de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones.
La Sala entiende que no procede otorgar la suspensión solicitada, por no concurrir los requisitos legales ni los establecidos por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Así ante todo es de tener en cuenta que la Comunidad Autónoma recurrente no llega a demostrar que la aplicación de la disposición haga perder su finalidad legítima al recurso, como previene el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Pues la aplicación o la no aplicación durante la tramitación del proceso de la disposición impugnada en nada prejuzgan el contenido del fallo a dictar en los autos principales, ni impiden su ejecución ya que nada obstaría para que la sede de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones volviera a fijarse en Madrid.
Por otra parte, hemos de estar a nuestra jurisprudencia anterior, que es siempre restrictiva de la posible suspensión de la aplicación de disposiciones de carácter general como la presente.
Por ultimo al resolver sobre la suspensión hay que efectuar una ponderación de los intereses de los litigantes, no tratándose en este caso del interés publico y el privado, sino de los intereses del Estado y de otro ente público, como es la Comunidad Autónoma de Madrid recurrente. Es doctrina jurisprudencial general que esa ponderación de intereses debe efectuarse a la vista de los perjuicios causados por la ejecutividad del acto o la aplicación de la disposición, perjuicios éstos que han de ser acreditados y de difícil o imposible reparación. En el caso de autos podría mantenerse que, si bien no acreditados por tratarse de perjuicios futuros, ello no impide que puedan considerarse notorios. Ahora bien, no parece que para la Comunidad Autónoma recurrente los perjuicios sean más que de carácter general y difuso, debiendo añadirse que los perjuicios a terceras personas (que en términos estrictos no procede considerar aquí) no son de imposible reparación puesto que serian perjuicios económicos resarcibles dada la solvencia del Estado.
En consecuencia, no procediendo en este supuesto entrar en la argumentación sobre la existencia de un "fumus boni iuris", debemos pronunciarnos en el sentido de que no procede otorgar la suspensión solicitada.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
que no procede otorgar la suspensión solicitada de la aplicación de la disposición adicional y la final 1ª del Real Decreto impugnado; sin expresa imposición de las costas del incidente.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Ramón Trillo Torres
D. Fernando Ledesma Bartret D. Mariano Baena del Alcázar D. Oscar González González D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
VOTO PARTICULAR
VOTO PARTICULAR
que formula el Magistrado don Óscar González González al auto adoptado en la pieza de medidas cautelares del recurso nº 53/2005. Discrepo, con el debido respeto, de la opinión mayoritaria y entiendo que se debió conceder la medida cautelar solicitada con base en los razonamientos que a continuación expondré. Como introducción a este voto, no puede dejar de recordarse la importante declaración que en relación con el tema de las medidas cautelares se realiza en la Exposición de Motivos de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 de 13 de julio, y que tiene su plasmación positiva en el artículo 130 . Se dice en aquella: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario... El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto". Esta declaración, permite, ya desde ahora, salir al paso de la manifestación que se hace en el auto mayoritario del carácter restrictivo de nuestra jurisprudencia sobre suspensión de disposiciones generales, pues si la medida cautelar no es una excepción, nunca cabe adoptar un criterio reductor en su aplicación, que si bien era posible en la normativa anterior, no se compadece con la presente. Por ello, sin ningún tipo de limitaciones previas, procede analizar si se dan en el supuesto actual los requisitos que esta nueva normativa establece para la adopción de la medida. I. El "periculum in mora" constituye el eje central de la medida cautelar y sobre el mismo debe girar el examen de los elementos que integran la pretensión de suspensión. Llevado este criterio al caso presente, sería tanto como preguntarse si una posible sentencia estimatoria del recurso y consiguiente anulación del traslado del organismo regulador a Barcelona, permitiría su reinstalación en Madrid en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente. Del examen de los datos que se aportan junto al escrito de petición de la medida se desprende, en primer término, la existencia de relaciones laborales que quedarían extinguidas como consecuencia del traslado, relaciones que se refieren a personal muy cualificado, con experiencia adquirida en el sector, difícilmente recuperable caso de sentencia estimatoria, y que obligaría a contratar a nuevo personal, que requeriría un "rodaje", un cierto tiempo de aprendizaje, para ponerse a la altura del anterior, durante cuyo tiempo el funcionamiento del organismo reinstalado en Madrid no sería tan fluido como lo es en la actualidad. Esto, en sí mismo considerado, constituye un importante elemento perturbador, que ha llevado a este Tribunal a adoptar la medida de suspensión cuando está en juego la subsistencia o la modificación de la relación laboral o estatuaria ( sentencias de 28 de mayo de 2001 y 27 de octubre de 2003, entre otras). Debe tenerse en cuenta, en segundo término, que la ubicación del ente regulador atrae físicamente a los operadores, que se instalan en sus inmediaciones, con todos sus elementos materiales y personales. El traslado de la Comisión a Barcelona llevará consigo el desmantelamiento de estas instalaciones con su dudosa recuperación ulterior, y también la extinción de muchas relaciones laborales, que al igual que se dijo respecto de CMT, es difícil cuando no imposible su recuperación o sustitución. Se trata, por tanto, de situaciones que harían imposible una "restitutio in integrum", caso de que la sentencia fuera estimatoria del recurso, restitución que no cabe sustituir por una indemnización, ya que no es posible cuantificar elementos inmateriales, como son los que constituyen el concepto de experiencia, sede, fluidez y otros que se verían afectados por el traslado de CMT. II. Desde el punto de vista de los intereses en conflicto, no es posible descubrir cuál sea el interés público que se trata de conseguir con el traslado de la sede a Barcelona. En estos primeros momentos del proceso hemos de concretarnos, a falta de otros elementos, a lo que figura en el texto del Real Decreto, en cuya Preámbulo se indica que "el cambio de sede se adecua a la lógica y principios inherentes a la naturaleza del Estado de las Autonomías y se lleva a cabo en el marco regulatorio establecido en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ", y en cuya Disposición Adicional única se limita a ordenar el traslado. No se observa, por tanto, un interés inmediato que haya de satisfacerse de forma urgente. El interés que en general hay que atribuir a una norma no puede ser considerado en forma abstracta, pues incluso cualquier decisión política responde a la necesidad de satisfacer el bien de la colectividad. La referencia "a la naturaleza del Estado de las Autonomías" requeriría una mayor explicación de en que medida se mejoraría la estructura autonómica mediante el traslado de sede de CMT. La remisión que, por otro lado, se hace a la LOFAGE nada aclara al respecto pues su DA 10ª se limita a establecer el régimen jurídico de determinados organismos públicos, con sujeción a sus preceptos, que podría incluso hacer pensar en una cierta reserva de ley para la modificación de alguno de sus aspectos (art. 63). Por el contrario, de los datos que obran en el documento que se aporta con el escrito solicitando la medida cautelar, se puede extraer el grave perjuicio que supone para la Comunidad de Madrid el traslado del organismo. A parte de las pérdidas de puestos de trabajo tanto en la CMT como en los operadores instalados en sus aledaños que el cambio de sede lleva consigo, supone también la huida de los mismos a Barcelona, por el efecto atractivo que el organismo regulador ejerce sobre ellos, lo que comportaría que el ranking que la Comunidad tiene en el mercado de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) con respecto a las demás lo perdería, con las secuelas económicas, de inversión, laborales, etc, que ello arrastra. Ponderando, pues, los intereses en conflicto, frente al difuso y no concretado del traslado de CMT, frente a los concretos y evaluables que padecería la Comunidad de Madrid, es evidente el mayor peso de estos últimos, por lo que ha de concluirse la procedencia de la medida de suspensión, hasta que recaiga sentencia. III. Desde un punto de vista práctico puede añadirse, que estando en presencia de un recurso directo, cuya resolución es relativamente rápida en esta Sala, sería más conveniente esperar a sentencia, pues, si esta fuere desestimatoria, la suspensión lo único que habría producido es retrasar un corto tiempo el traslado, mientras que si no se suspende, y la sentencia es estimatoria, obligaría a reinstalar a la C.M.T. en Madrid con los perjuicios a los que antes se hizo referencia.
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