ATS 1695/2006, 6 de Julio de 2006

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2006:11862A
Número de Recurso2194/2005
ProcedimientoSUMARIO
Número de Resolución1695/2006
Fecha de Resolución 6 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil seis. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección primera), en el Rollo de Sala nº 82/2004, dimanante del Sumario nº 1/2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco, en la que se condenó a Mariano y a David, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368. 369.4 y 369.6 del Código Penal, concurriendo en ambos la atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, y abono de 2/3 partes de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia fue interpuesto recursos de casación por Mariano y David, mediante la presentación de los correspondientes escritos por las Procuradoras de los Tribunales Sras. Dª. María Ángeles Fernández Aguado y Dª. Isabel Martínez Gordillo, respectivamente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851 de la misma Ley Rituaria penal.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Recurso de David

PRIMERO

Como primer, segundo y tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del secreto de las comunicaciones consagrado y de la presunción de inocencia consagrados, respectivamente, en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución española.

  1. En relación a las intervenciones telefónicas denuncia el recurrente varias irregularidades en virtud de las cuales su ilegalidad debería haber contaminado al resto del material probatorio de ellas derivadas. Así, después de señalar la insuficiencia de la normativa española en la materia, indica qua dado que se trataba de un teléfono instalado en un local público (un bar) su intervención supuso la afección no sólo del derecho al secreto de las comunicaciones de su titular, sino las de cualquier cliente que hubiera llamado. Finalmente insiste en que, dado que lo aportado al Juzgado no fueron las cintas originales ni su contenido era el completo de las conversaciones, la nulidad decretada por el Tribunal de la instancia debió trascender a todo tipo de pruebas derivadas de las escuchas ilegales, entre ellas al registro domiciliario efectuado.

  2. Por lo que hace a la insuficiencia de la habilitación legal prevista en el artículo 579 LECrim, debemos señalar que la STC 184/03 -fundamento jurídico sexto, apartado c)- señala, después de hacer una extensa exposición de la cuestión planteada, que «para que dicha vulneración pueda tener efectos sobre las resoluciones judiciales impugnadas en amparo es preciso, en primer lugar, que la actuación de los órganos judiciales, que autorizaron las intervenciones, haya sido constitucionalmente ilegítimas; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental. Y a estos efectos, si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (con cita de las SSTC 49/1999 y 47/00). De donde se sigue que la falta de contenido material del artículo 579 LECrim no es suficiente para inhabilitar la medida siempre y cuando el órgano judicial haya respetado escrupulosamente la doctrina y los principios que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han sentado sobre esta cuestión, conforme igualmente a la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el propio recurrente reconoce cuando admite que el Tribunal Constitucional «no declara la inconstitucionalidad de este artículo» (STS 11- 4-2005).

    Como ha señalado reiterada jurisprudencia, por todas la STS de 13.1.2004, la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha sido abordada en la jurisprudencia de esta Sala desde la doble perspectiva de su consideración como fuente de prueba y como medio de investigación. En ambos supuestos deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida; 2) Excepcionalidad de la medida y 3) Proporcionalidad de la medida.

    De cada uno de estos tres requisitos se derivan determinadas exigencias, y así, de la nota de judicialidad resulta que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad; que la injerencia sólo puede ser acordada con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, (principio de especialidad en la investigación); por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto; al tratarse de una medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, lo cual exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia; la temporalidad de la injerencia aparece dispuesta en el propio art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la exigencia de fundamentación de la injerencia se extiende tanto al acto inicial como a las sucesivas prórrogas, si bien para este supuesto se requiere que la misma se apoye en las anteriores actuaciones de injerencia.

    Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despierta su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte la invasión del derecho fundamental, en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución, con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa «conexión de antijuridicidad» a que hace referencia la STC 49/99, de 5 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente (SSTC 121/1998, 166/1999, 236/1999, 126/2000 ) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial «a posteriori» del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

  3. Pues bien, aplicando la citada doctrina al caso que nos ocupa se hace evidente que concurrieron plenamente los requisitos que el nivel de constitucionalidad exige a las intervenciones telefónicas: existió un auto habilitante que se adoptó, por remisión a la solicitud policial ponderando la concurrencia de los indicios aportados (llamada anónima denunciado los hechos, observación policial de frecuente afluencia de toxicómanos al establecimiento, hallazgo en los cubos de basura de recortes de plástico de los que habitualmente se utilizan para confeccionar papelinas de droga...) y la gravedad del delito investigado, adoptando, pues, una decisión fundada en el juicio de proporcionalidad.

    Y esta constitucional injerencia en el secreto de las comunicaciones no se vió empañada por el hecho de que se tratara de un teléfono que se encontraba en un establecimiento público pues, en realidad, se trataba de un teléfono privado desde el que sólo podía llamar el titular o quien éste autorizara y no un teléfono público abierto su uso a cualquier cliente del bar.

    Así pues, las deficiencias detectadas con relación a la aportación de las cintas no pasaron de ser una mera irregularidad procesal que tan solo tiene como virtualidad el que el contenido de las mismas no pueda ser tenido en cuenta como prueba de cargo, pero, en ningún caso, dicha invalidez tiene un efecto reflejo o en cascada con respecto al resto del material probatorio el cual fue lícito y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    La validez constitucional de la intervención telefónica permitió la lícita realización de otras diligencias de prueba, como el registro domiciliario, adoptadas a partir de los datos aportados por aquella legítima intervención.

    Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Como cuarto y quinto motivo de casación se invoca, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción ordinaria de ley por entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.6ª del Código penal.

  1. Mantiene el recurrente, después de insistir en la nulidad contaminante ya descartada en el razonamiento jurídico anterior, que no debió aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia ya que a la cantidad intervenida debió restarse la que estaba dedicada al propio autoconsumo, por lo que la cantidad final resultante no serían 95,452 gramos puros de sulfato de anfetamina sino 77,452, por lo que no se alcanzaría el limite, fijado jurisprudencialmente para aplicar la agravación, de 90 gramos.

  2. Como es bien sabido, nuestro Acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 fijó en 90 gramos puros la cantidad de sulfato de anfetamina necesaria para aplicar el tipo agravado de notoria importancia.

  3. En el presente caso, en realidad al acusado no se le incautan la cantidad por él señalada (95,452 gramos) sino que a la misma habría de añadirse la que contenían los nueve envoltorios que le fueron encontrados en el momento de la detención, y que contenían otros 4,223 gramos puros de la misma sustancia, más otros 227,06 gramos puros encontrados en su domicilio, lo que hace un total de 326,735 gramos puros de anfetamina, por lo que por mucho que se le descontara el acopio propuesto por el recurrente para su consumo en diez días (18 gramos) se seguiría sobrepasando sobradamente los 90 gramos fijados como límite para aplicar el tipo cualificado del artículo 369.6ª del Código penal.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como sexto motivo de casación se invoca, también por la vía de la infracción ordinaria de ley, indebida aplicación del artículo 369.4ª del Código penal.

  1. Sostiene el recurrente que tampoco debió apreciarse el tipo agravado de trafico en establecimiento público, en cuanto nunca quedó probado este hecho, no cumpliendo la sentencia con la restrictiva interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de esta Sala.

  2. Existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala (por todas STS 13-9-2004 ) que viene a establecer las siguientes consideraciones respecto a la aplicación de este tipo agravado:

    1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (STS 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las Sentencias de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo;

    2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. TS 15/2/95 y 15/12/99); y

    3. Como consecuencia de lo anterior, es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (STS 10/02 /00), tráfico que además debe de ser habitual y no ocasional (STS 11-6-2000 ).

  3. En el caso que nos ocupa, y partiendo de que es necesaria la prueba de un tráfico habitual en el local abierto al público para poder apreciar el tipo agravado en cuestión, la sentencia recurrida utiliza el mecanismo de prueba indiciaria para dar por acreditado aquél extremo.

    En efecto, la sentencia valora conjuntamente los siguientes indicios: la existencia en el bar de distintos tipos de drogas (hachís, anfetamina, marihuana) ocultos en diferentes puntos del mismo, de una balanza de precisión, de cuchillos y bolsas con restos de drogas, el hecho de que la llamada anónima que propició la investigación hiciera referencia a que en dicho establecimiento se vendían drogas, así como el dato de que la policía observa una constante afluencia al bar de clientes conocidos como toxicómanos. De todo ello, el órgano a quo realiza una razonada y razonable inferencia que le lleva a entender que en el citado local se producían de forma habitual actos de tráfico de drogas, por lo que el artículo 369.4ª fue correctamente aplicado.

    Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Recurso de Mariano

CUARTO

Como primer y tercer motivo de casación este recurrente invoca, al amparo de los artículos

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional (artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución española) e infracción ordinaria de ley por indebida aplicación del artículo 369.4ª del Código penal.

Dado que ambos motivos coinciden plenamente por con los planteados en el mismo sentido por el otro recurrente nos remitimos, para fundar su inadmisión, a lo dicho en los razonamientos jurídicos primero y tercero de la presente resolución.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo y la incongruencia omisiva.

  1. Aduce el recurrente que se ha producido en el relato fáctico una redacción que supone predeterminar el fallo, si bien no establece qué frases son las que acarrearían dicho vicio. Y en cuanto a la incongruencia omisiva señala que la sentencia no se ha pronunciado sobre su toxicomanía.

  2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es doctrina de esta Sala entender que dicho vicio requiere: a/ que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b/ que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan solo y no compartan su uso en el lenguaje común; c/ que tengan valor causal en cuanto al fallo y d/ que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base alguna (por todas, STS 6-7-2005 ). Y es que, como ya hemos tenido ocasión de decir en otra ocasión, la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal (STS 27-1-2003 ).

    Por otra parte, la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando, las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues siempre ha de mantenerse el imperativo de racionabilidad de la resolución. Todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimación (STS 23-3-2005 ).

  3. Pues bien, analizando lo alegado por el recurrente desde la citada atalaya interpretativa se hace evidente, a todas luces, lo infundado del motivo. Lógico es que no cite las frases o palabras que en el relato de los hechos probados suponen predeterminación del fallo, pues ninguna de ellas existe. Antes al contrario, el factum de la sentencia es claro y contundente, limitándose a relatar, en prosa por cualquiera comprensible, lo que se entiende acreditado. Y por lo que a la incongruencia omisiva se refiere la sentencia se pronuncia sobre su pretendida toxicomanía, lo que ocurre es que lo hace, de forma fundada, en unos términos contrarios a los intereses del recurrente, esto es, para decir que no existe.

    Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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