SAP Asturias 283/2012, 1 de Junio de 2012

PonenteRAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
ECLIES:APO:2012:1470
Número de Recurso515/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución283/2012
Fecha de Resolución 1 de Junio de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00283/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013767

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001549 /2010/1459

RECURRENTE : BANKINTER S.A.

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : BEATRIZ ORBIS GOMEZ

RECURRIDO/A : MENENDEZ ARANCON SL

Procurador/a : JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA NÚM. 283/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a uno de Junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1459/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 515/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA GONZÁLEZ PEREZ, asistida por el Letrado DOÑA BEATRIZ ORBIS GOMEZ, y como parte apelada, MENENDEZ ARANCON, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación de MENÉNDEZ ARANCON, S.L. contra BANKINTER, S.A., declaro la nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes en fechas 11 de octubre y 28 de diciembre de 2.006, por haber existido en su formación vicios en el consentimiento prestado, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones ya producidas y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia; todo ello, con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales".

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de Mayo de 2012.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Versa el recurso sobre la nulidad por vicios del consentimiento declarada por la sentencia del SWAP Bankinter, contratado por la actora en la que en síntesis la recurrente discute las normas de congruencia de la sentencia imputando a aquella una voluntad negocial no probada, por aplicar una normativa inaplicable al contrato de autos y declarar la nulidad de cláusulas lícitas.

SEGUNDO

En orden al primero de los motivos, plantea la parte la naturaleza de la permuta financiera y su distinción un contrato de seguro, que en la sentencia como en otras ocasiones, lo analiza en atencional defecto de información de la entidad bancaria que oferta el producto al usuario como si se tratase de una garantía que evite los riesgos de la subida de tipos sin darle verdadera información sobre sus características y riesgos, y en este sentido, simplemente hemos de remitirnos a la doctrina de esta sala en relación a este concreto producto que el apelante soslaya a lo largo de su alegato y que conduce al rechazo de su impugnación. Concretamente dijimos en la sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2011 "...Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010, sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011, 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011, con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... TERCERO . Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado

la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. - Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se...

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