ATS 1036/2007, 7 de Junio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1036/2007 |
| Fecha | 07 Junio 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, en Rollo de Sala 26/06, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Madrid, causa DP 8071/05, se dictó sentencia de fecha 05/10/06, que condenó a Manuel, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días para caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Por Manuel, representado por la procuradora Dª Lucía Sánchez Nieto, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Por indebida aplicación del art.368 del CP. 2 ) Al amparo del art.849.1 de la LECrim, por falta de aplicación de la atenuante establecida en el art.21.2 del CP. 3 ) Al amparo del art.849.1 de la LECrim, al no haberse aplicado la atenuante de confesión espontánea prevista en el art.21.4 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por indebida aplicación del art.368 del CP .
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Dice el recurrente que debió aplicarse el principio de insignificancia teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida; que no se han tenido en cuenta ni la personalidad ni la adicción al hachís del recurrente y que el dinero que se le intervino corresponde a parte de su sueldo.
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Este principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por esta Sala para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera.
Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24.1.2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD (STS 3-2-05).
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El hecho declarado probado al que hemos de atenernos en esta vía de la infracción de ley dice que el recurrente entregó a otra persona a cambio de 50 euros una bolsita que contenía cocaína con un peso de 804 miligramos y una riqueza del 85%, acción observada por agentes de la policía local que detuvieron al recurrente ocupándole 225 euros derivados de la ilícita actividad. Tal acto de venta de cocaína en cantidad tal como para obtener de ella más de 13 dosis mínimas psicoactivas - pues se trata de 683 miligramos de cocaína pura- ha sido en consecuencia correctamente calificado como constitutivo de un delito previsto en el art.368 del CP sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad alguna para mostrar una inadecuada aplicación de dicho precepto.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .
Se formula el motivo de recurso al amparo del art.849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante establecida en el art.21.2 del CP .
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Alega el recurrente que ha quedado acreditado por el SAJIAD el hecho de que el acusado ha dado positivo al consumo de cocaína y de hachís por lo que debió apreciársele la atenuante. No se tiene en cuenta la carencia de antecedentes ni las circunstancias laborales y familiares del recurrente y las irreversibles consecuencias de su ingreso en prisión.
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Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna y para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª 2 (STS 15-11-02 ), Hemos dicho que no basta la condición de adicto para aplicar siempre y en todo caso una atenuación, SSTS 609/99 de 15 de Abril, 647/2003 de 3 de Mayo, 1156/2003 de 15 de Septiembre, 1201/2003 de 22 de Septiembre y 22 de Febrero de 2005, entre otras. Se exige una conexión entre la adicción y el delito que demuestre que se está ante la consecuencia de la necesidad de autoabastecimiento --delincuencia funcional-(STS 27-4-05).
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En el factum de la sentencia recurrida no se describe una situación que permita la aplicación de la atenuante de drogadicción que se invoca; no se dice nada en dicho relato de hechos acerca de la adicción del recurrente y ello porque la Sala de instancia al tratar este extremo razona fundadamente que no se ha acreditado una grave drogodependencia ni una relación entre el delito y el consumo de sustancias, destacando la sentencia que el propio recurrente dijo en el plenario que era consumidor de hachís, desde hacía bastantes años, que cocaína sólo consumió durante dos años tiempo atrás y que después sólo la tomó de forma esporádica; y en cuanto al informe de detección de drogas del SAJIAD a que alude el motivo, dice el Tribunal que refleja un resultado positivo al consumo que cita el recurrente pero claramente determina que no es posible precisar ni la cantidad consumida ni el grado de adicción. Concluye la sentencia que la mera condición de consumidor habitual de hachís sin justificación de síntomas de afectación de facultades impide apreciar la atenuación "mucho más cuando del informe de vida laboral aportado por la defensa se desprende que trabajaba de forma habitual y percibía un salario suficiente para costearse su consumo de hachís".
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el último motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim al no haberse aplicado la atenuante de confesión espontánea prevista en el art.21.4 del CP .
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No se desarrolla la denuncia del motivo.
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La atenuante de confesión exige un requisito objetivo, la realización del comportamiento prevenido por la ley, confesar la infracción a las autoridades, que pueden ser tanto las judiciales como las gubernativas, y otro temporal, que dicho comportamiento se realice antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho (STS 20-1-03 ).
En la confesión prevista como atenuante genérica ordinaria en el artículo 21.4º la exigencia de que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él no puede soslayarse por la vía del número 6º, prevista para acoger circunstancias de una análoga significación atenuatoria, es decir que representan una semejante aminoración de la antijuridicidad o la culpabilidad, y no para cobijar atenuantes nominadas incompletas.
Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito (STS 13-2-04 ).
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Nada se dice en el factum de la sentencia acerca de la actuación del recurrente que permita apreciar la atenuante postulada. La Sala de instancia la rechazó atendiendo a que no se observa en qué ha contribuido la confesión del acusado, posterior a su detención, en el éxito de la investigación ni qué datos ha podido aportar que no conocieran ya los policías porque lo realmente sucedido fue "la aceptación de una evidencia de tal entidad que era muy difícil ocultar o desvirtuar".
Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim.
Conforme a lo expuesto,
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 214/2016, 24 de Junio de 2016
...jurisdiccional de 24.1.2003 y conforme a los informes previos del Instituto Nacional de Toxicología y posterior jurisprudencia ( ATS 1036/2007, de 7 de junio, STS de 3 de febrero de 2005 y otras muchas), en 50 miligramos la dosis mínima psicoactiva para la cocaína y 20 miligramos para el MD......