SAP Santa Cruz de Tenerife 75/2012, 17 de Febrero de 2012

PonenteFRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
ECLIES:APTF:2012:611
Número de Recurso54/2011
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución75/2012
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE)

MAGISTRADOS:

D. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

D. Fernando PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de Febrero de 2012. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 54/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado 9/2010 del Juzgado de Instrucción no Dos de Granadilla de Abona, contra Joaquín, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 /1981 en S/C de Tenerife hijo de Juan Jose y Maria del Mar por el delito contra la Salud Pública, representado por la Procuradora Sra. Scwartz Gutiérrez y asistido del Letrado Do Miguel Ángel Medina Fernández interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las diligencias penales de referencia incoadas el 9 de Octubre de 2007 en virtud de atestado formulado por la Guardia Civil fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 19 de Septiembre de 2011 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral para el día 15 de febrero de 2012, fecha en la que se desarrolló el mismo en presencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO

Como cuestión previa por el ministerio Fiscal se interesó la ratificación de los facultativos del Instituto Toxicológico en el plenario al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 Lecrm aportando la Defensa la documental que obtra unida al acta.

El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas la provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, droga que causa grave dano a la salud, dirigiendo la acusación contra Joaquín como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno la pena de CINCO ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, MULTA de 1.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día por cada 100 euros así como el comiso de la droga y su destrucción y costas.

TERCERO

La Defensa del acusado interesó la libre absolución.

  1. HECHOS PROBADOS

UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 14,50 horas del pasado 12 de Septiembre de 2007, el acusado Joaquín con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, llegó procedente de Ecuador y vía Madrid en el vuelo NUM002, portando 8 recipientes de plástico que pretendía despachar en la aduana conteniendo tres litros cada uno y el último un litro de sustancia color marrón, los cuales convenientemente analizados por el Instituto Nacional de Toxicología evidenció la existencia, mezclada con otras sustancias, una sustancia que causa grave dano a la salud por sus efectos alucinógenos, en concreto la dimetiltriptamina ( DMT), incluida en la la Lista I del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de Febrero de 1971, la cual aparecía mezclada con otras sustancias no sometidas a control y en los siguientes porcentajes, 371,8 miligramos, 448,7 miligramos, 415,8 miligramos, 263,6 miligramos, 176,7 miligramos, 393 miligramos, 183,5 miligramos y 476,8 miligramos respectivamente, sin que conste acreditado que su finalidad era difundir el consumo entre terceras personas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, que es objeto de acusación, y a tal conclusión llega la Sala después de haber valorado en conciencia la prueba practicada en el plenario bajo los principios oralidad, contradicción e inmediación, y es que, con carácter general sólo puede considerase prueba de cargo, de signo incriminatorio, la que cumpla una serie de requisitos: 1o) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente. 2o) que se practiquen en el Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa. Siendo así que el acusado ha reconocido pura y simplemente el transporte de la citada sustancia, así como los efectos que le causaba en el organismo, si bien ha negado de forma categórica que su finalidad era su difusión a terceras personas. En tal sentido se hace oportuno recordar que conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975, significa en sus paredes maestras "que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ( SSTC 109/86 y 86/1995 ). El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca por tanto dos extremos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado(s), entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( SSTS 9-5-89 EDJ 1989/4814, 30-9-83 EDJ 1993/8544, 30-9-94 EDJ 1994/7861, 10-10-97 EDJ 1997/6046 ).

SEGUNDO

1.- Objeto del delito.-Que la sustancia incautada al acusado sea una sustancia prohibida no ofrece la menor duda a la Sala, pues de forma expresa - cualquiera que sea la pretensión del acusado y de los estudiosos al respecto que con tanto ahínco se esfuerza la Defensa a través de la documental en demostrar-, el Anexo al Convenio de 21 de febrero de 1971, ratificado por instrumento de 2 de febrero de 1973, incluye como no 3 en l lista de sustancias psicotrópicas el DMT ( cuya denominación química es N, N- dimetiltriptamina). Regulados en el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 ( BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976) y por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre de adaptación a la legislación espanola. Por sustancia psicotrópica se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de la lista I, II, III o IV. Son características comunes a estas sustancias las de producir los siguientes efectos: 1) un estado...

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