SAP Málaga 86/2021, 10 de Marzo de 2021

JurisdicciónEspaña
PonenteCARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
Fecha10 Marzo 2021
Número de resolución86/2021

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Fiscal Luis Portero García s/n planta 4ª

Audiencia.Secc1.Malaga.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951939011 y 677982024/5. C. Malaya: 677982030.. Fax: 951939111.

NIG: 2906743220190011842

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 25/2020

Asunto: 100549/2020

Negociado: MM

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 98/2019

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE MALAGA

Contra: Alvaro

Procurador: JESUS OLMEDO CHELI

Abogado: ENRIQUE FRANCISCO OCAÑA GAMIZ

SENTENCIA Nº 86/2021

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

Dº JOSE GODINO IZQUIERDO

MAGISTRADOS

Dº JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

Dª CARMEN Mª CASTELLANOS GONZALEZ

En la ciudad de Málaga, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipif‌icado y penado en el art 368 del Código Penal, contra Alvaro, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido el día NUM000 /1955, en Casablanca (Marruecos), hijo de Doroteo y de Purif‌icacion, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Alozaina (Málaga) en situación de prisión provisional comunicada y sin f‌ianza por esta causa en virtud de Auto de fecha 5/4/2019 y en situación de libertad provisional en virtud de auto de fecha 25/6/2019, representado por el Procurador Sr. Olmedo Cheli y defendido por el letrado Sr. Francisco Azorin Ortega en sustitución del Sr. Letrado Enrique Ocaña Gamiz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia y ponente la Magistrada Iltma. Doña Carmen Mª Castellanos González.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Diligencias Previas 782/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga.

En virtud de Auto de fecha 8/10/2019 el Juzgado de referencia dispuso la continuación de las presentes actuaciones como diligencias previas del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Alvaro, fueren constitutivos de un presunto delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y tipif‌icado en el articulo 368 del Código Penal.

Se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, se aperturó el juicio oral en fecha 27/11/2019 y formuló el investigado escrito de defensa y se remitieron a esta Audiencia Provincial de Málaga para enjuiciamiento.

SEGUNDO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar para la celebración del juicio oral que tuvo lugar el día 8/3/2021.

TERCERO

En el acto de la vista, y una vez la defensa aporto diversa documental la cual fue admitida por esta Sala y consistente en declaración de la renta del acusado, auto de archivo e informe de Ministerio Fiscal, y una vez realizada la actividad probatoria pertinente, el Ministerio Fiscal, elevando a def‌initivo su escrito de calif‌icación provisional que obra en los folios 217 y 218 de las actuaciones, solicitó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP, a la pena de prisión de cuatro años, pena de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 dias de conformidad al articulo 53.2 CP, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Se procediera al decomiso de la sustancia intervenida.

La defensa de Alvaro, solicitó la absolución de su defendido y de manera subsidiaria se aplicare el error de prohibición y/o de tipo.

CUARTO

En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

H E C H O S P R O B A D O S

ÚNICO - Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que :

Sobre las 12:00 horas del día 4 de abril de 2019, se recibió en el Aeropuerto de Málaga, Terminal T3 de llegadas un paquete con conocimiento aéreo AWB- No 2342929153, enviado por la empresa de paqueteria DHL, en el que f‌iguraba como remitente y destinatario el acusado Alvaro,- mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, el cual había sido objeto de entrega vigilada y controlada desde que fue interceptado en el aeropuerto de Leipzig (Alemania) procedente de Perú, que contenía una bolsa de plástico y a su vez 3 bolsas, una grande y dos mas pequeñas, estas ultimas con la leyenda "ARTE ARKANA", con un peso neto de 5.746 g de liquido viscoso marrón oscuro conocido como ayahuasca que contenía DMT (dimetiltriptamina) incluida en la lista I del Convenio sobre sustancias psicotropicas de 21 de febrero de 1971 y cuyo uso esta prohibido al ser sustancia estupefaciente, valorada en 103.198,16€ en el mercado ilícito, si bien desconociéndose en que tanto por ciento existía el DMT en la mezcla, así como su riqueza, concentración y por ello efectos concretos, no constando que fuese destinada a otro f‌in que el consumo propio del acusado.

Dicho paquete fue objeto de entrega vigilada mediante auto de fecha 2 de abril de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, siendo el acusado detenido en el momento en que efectuó la recogida del mismo.

La ayahausca como tal preparado vegetal no es objeto de f‌iscalizacion, prohibición o control ni internacional ni nacional en España, como sustancia psicotropica, droga o estupefaciente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

TIPO DELICTIVO IMPUTADO: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En primer lugar la delimitación del análisis que seguirá tiene como marco de referencia una concreta calif‌icación jurídica patrocinada por la acusación pública. Haremos por ello inicialmente, y antes de abordar las cuestiones que se someterán al examen probatorio posterior, algunas consideraciones teóricas sobre el

citado tipo penal y sus principales características en aspectos que pudieran estar relacionados con el supuesto

de autos.

Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráf‌ico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos f‌ines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" ref‌iriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Sobre el tipo penal la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráf‌ico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004 ) porque en el tipo básico de tráf‌ico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001 ). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y

16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10- 2004).

En concreto y en el caso de entrega controlada de droga contenida en paquetes postales, el TS se ha pronunciado en un sentido restrictivo también en cuanto a la posibilidad de tentativa, condensando la sentencia 213/2012, de 22 de marzo, Sección 1 (ROJ: STS 1846/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1846) la siguiente doctrina: "Cuando se trata de supuestos que consisten en introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, aunque ello implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráf‌ico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

Recordábamos en la citada Sentencia nº 672/2010 que: En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples...

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