STS 371/2012, 3 de Mayo de 2012

En el primer motivo denuncia la recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Alega que no se ha enervado la presunción constitucional al no haberse practicado prueba de cargo acreditativa de que vendiera sustancia estupefaciente.

Esgrime que si bien es cierto que reside en la vivienda en que apareció la droga y los restantes efectos que se describen en la sentencia, la sustancia estupefaciente estaba destinada a su propio consumo y no a la venta a terceros, dado que es consumidora de cocaína, según quedó acreditado por los informes periciales médicos que obran en la causa.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que alega la recurrente, sí constan en el caso elementos probatorios de cargo que desvirtúan la impugnación. Para empezar, la acusada, no niega que la droga fuera hallada en la vivienda ni tampoco que le perteneciera. Por lo tanto, tal como se advierte en la sentencia recurrida, la cuestión probatoria se centra en constatar su destino al tráfico, para lo cual ha de operarse con los indicios que rodearon el hallazgo de la cocaína y con los datos referentes a su conducta en las fechas precedentes.

La Sala de instancia señala como indicio incriminatorio relevante el hecho de que los agentes policiales comprobaran cómo salían y entraban muchas personas en la casa, a algunas de las cuales les intervinieron sustancia estupefaciente a la salida de la vivienda, aunque estas no quisieran firmar la incautación. Así lo afirmaron en el plenario los agentes números 66.365 y 82.917.

La defensa alegó como explicación del trasiego de personas hacia la vivienda la circunstancia de que los dueños la hubieran puesto en venta. Sin embargo, el entrar y salir personas rápidamente de una vivienda poco tiene que ver con la venta de un inmueble y sí con la recogida o retirada de algo de su interior. Y si a ello se le suma que ese algo fue intervenido por los funcionarios policiales y se trataba de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, la conclusión deviene sola.

También muestra su solidez como prueba de cargo el conjunto de objetos hallados en el interior del inmueble. Pues, además de las 85 papelinas de cocaína con un peso de 35,9124 gramos y un grado de riqueza del 73,501%, se hallaron bolsas de plástico de las que se utilizan para confeccionar papelinas y una importante cantidad de dinero, que se hallaba distribuida en billetes de diferente cuantía: 1 billete de 50 €, 7 de 20 €, 7 de 10 € y 3 de 5 €, 28 de 10 €, 12 de 20 €, 8 de 50 €, y en una caja fuerte 7 billetes de 5 €, 25 de 10 €, 57 de 20 €, 199 de 50 € y 21 de 100 €.

Se rechaza, pues, este primer motivo de impugnación.

En el segundo motivo , y con cita de los mismos preceptos, se vuelve a insistir en el derecho a la presunción de inocencia, si bien en este caso desde la perspectiva de la autoría, vertiendo una serie de consideraciones sobre la imputación objetiva y sobre el dominio del hecho que poco tienen que ver con el caso concreto.

Visto lo cual, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior sobre la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la autoría de la acusada.

El motivo no puede, en consecuencia, prosperar.

En el tercer motivo se aduce, por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la indebida aplicación del art. 368 del C. Penal .

Pues bien, una vez que han quedado incólumes los hechos declarados probados, y puesto que en ellos se dice que la acusada se ha venido dedicando a lo largo de los últimos meses del año 2.009 a vender cocaína, preparada en papelinas para dosis individuales, a consumidores que se acercaban a su vivienda, es claro que ha ejecutado el acto prototípico del tráfico de sustancias estupefacientes: la venta de la droga a terceros. A tenor de lo cual, no cabe albergar duda alguna de la subsunción de la conducta de la recurrente en el primer párrafo del art. 368 del C. Penal .

La defensa solicita como pretensión subsidiaria la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , incorporado al texto legal por LO 5/2010, de 22 de junio. El precepto dice que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la acusada, tal como ya se expuso en su momento, por dedicarse de común acuerdo a lo largo de los últimos meses del año 2.009 a vender cocaína, preparada en papelinas para dosis individuales, a consumidores que se acercaban a su vivienda, en la ciudad de Córdoba. Y en el momento de la entrada y registro se ocuparon en su interior 85 papelinas de cocaína con un peso de 35,9124 gramos y un grado de riqueza del 73,501% (26,39 gramos de cocaína base); también bolsas de plástico de las que se utilizan para confeccionar papelinas, y una importante cantidad de dinero, gran parte del cual se hallaba distribuida en billetes de diferentes cuantías, según ya se ha reseñado supra.

Así las cosas, es claro que no solo la cantidad de cocaína intervenida no es escasa, dado que con 26 gramos de cocaína básica se pueden confeccionar una cantidad importante de papelinas para ser destinadas a la venta, sino que, además, la acusada, a tenor de la prueba testifical y de los efectos intervenidos en la vivienda, se dedicaba con habitualidad a vender la sustancia estupefaciente a terceras personas.

No se está por tanto ante una venta aislada sino ante una conducta reiterada que se aproxima a una forma de sustento económico consolidada, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal. De modo que no puede afirmarse que el injusto del caso concreto, contemplado como el grado de menoscabo que para el bien jurídico implica la conducta de la acusada, presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.

Por lo cual, es claro que no puede prosperar este motivo de impugnación.

En el cuarto motivo , que es apoyado por el Ministerio Fiscal, alega la defensa la infracción de ley ( art. 849.1º de LECr .) consistente en la aplicación indebida de la agravante de reincidencia , prevista en el art. 22.8ª del C. Penal , habida cuenta que en la recurrente no se daban las condiciones para que se cumplimenten los requisitos de la reincidencia, una vez que se computan debidamente los plazos que marca la ley para la cancelación de los antecedentes penales.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

Pues bien, en la sentencia recurrida solo se precisan como datos relativos a la aplicación de la referida agravante que la acusada había sido condenada por delito de tráfico de drogas por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba el 14 de diciembre de 2.005. No se especifica la fecha de la firmeza de la sentencia , ni las penas impuestas, ni tampoco si quedaron o no extinguidas y las fechas en que se produjo la extinción.

La defensa alega que las penas que en su día se impusieron a la acusada están ya extinguidas. Sin embargo, la Sala ya ni siquiera va a entrar en examinar esa objeción, puesto que la omisión de datos imprescindibles en que incurre la sentencia imposibilita, tal como alega el Ministerio Fiscal, la apreciación de la agravante.

Se estima, en consecuencia, este motivo de recurso y se deja sin efecto la agravante de reincidencia que se le impuso, asignándose nuevas penas en la segunda sentencia.

Por último, denuncia la recurrente en el motivo quinto , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en los arts. 20.2 º, 21.1ª (en relación con el art. 20.2 º) o 21.2ª del C. Penal . Señala la parte recurrente para fundamentar la aplicación de tales circunstancias la drogadicción que padecía la acusada cuando ejecutó el hecho.

La alegación de la defensa se contradice, sin embargo, con lo que se afirma en el "factum" de la sentencia recurrida: " No consta que los acusados Fulgencio y Debora tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas ni que se viesen impulsados a la venta de dichas sustancias para satisfacer su drogodependencia".

Resulta incuestionable que con una declaración fáctica de ese contenido no es posible acoger las tesis de la parte recurrente, dado que, como bien argumenta el Ministerio Fiscal, la vía procesal elegida conlleva la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo cual, ya no habría por qué seguir argumentando sobre el fondo del motivo alegado.

Sin embargo, la respuesta tampoco sería distinta si examinamos los informes médicos que señala la parte para apoyar la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción que se postula.

En efecto, el doctor Borja emitió un informe el día 19 de abril de 2010 con respecto a Debora , en el que afirma que desde abril de 2008 ha sido tratada de un consumo de drogas, concretamente cocaína. Ha estado en tratamiento con medicación, respondiendo en mayor o menor medida, pues ha seguido consumiendo en determinados momentos; se le recomendó su ingreso en un centro de desintoxicación, negándose siempre a ello y accediendo solo a ser tratada en consulta. Cuatro días más tarde dictaminó en relación con la misma acusada que padece un cuadro de depresión desde hace cinco años debido a sus problemas matrimoniales, llegando a pensar en algunos momentos en ideas suicidas, por lo que está siendo tratada con antidepresivos, ya que a veces se descontrola con el consumo de drogas.

De otra parte, el doctor Evelio emitió un dictamen escrito el 12 de enero de 2011, con el membrete del Instituto Provincial de Bienestar Social de Córdoba, en el que expresa que Debora está asistiendo a las consultas de ese centro desde el mes de noviembre de 2010 por su patología adictiva a la cocaína. Comparece en el centro con periodicidad semanal a consulta. Se mantiene abstinente y da resultado negativo a los controles toxicológicos practicados, por lo que su evolución es muy favorable. Le consta en los archivos que ya ha sido asistida de su adicción desde enero de 2005 en el Centro de la Cruz Roja de Córdoba.

La sentencia recurrida pone de relieve las suspicacias del Tribunal sobre las coincidencias entre los contenidos de los informes de ambos acusados y también sobre las fechas en que fueron emitidos, suspicacias que tienen cierta base objetiva.

Dejando ese inciso a un lado, lo cierto es que en los distintos informes periciales se constata que la acusada es consumidora de sustancias estupefacientes con dependencia a la cocaína, pero sin que se pueda colegir que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su comportamiento y adecuarlo a las exigencias de la norma. Y es que ni siquiera se pudo determinar cuál era su estado psicofísico en el momento en que ejecutó los hechos.

Es doctrina reiterada de esta Sala ( SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia impugnada rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a sus facultades intelectivas y volitivas, ni que se viera impulsada a la venta de cocaína para satisfacer su dependencia.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional de Debora , aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que la acusada se dedicara a la venta de forma habitual como sistema de sustento vital y que además acumulara una importante cantidad de dinero, que le fue intervenido en el registro de la casa, excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que la autora trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo. Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de la recurrente.

El motivo por tanto resulta inatendible.

En consonancia con lo argumentado en los fundamentos precedentes, ha de estimarse parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Debora contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de fecha 24 de marzo de 2011 , que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Abreviado 86/10, del Juzgado de instrucción número 3 de Córdoba, seguida por un delito contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, en el Rollo de Sala 1/11 dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .