SAP Pontevedra 152/2012, 29 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 152/2012 |
| Fecha | 29 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00152/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
PONTEVEDRA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 108/12
Asunto: ORDINARIO Nº 186/11
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 152
En Pontevedra, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario nº 186/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 108/12, en los que aparece como parte apelante-demandada : BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCÍA y asistido por el Letrado
D. CARLOS JAVIER RODRIGUEZ PEREIRA, y como parte apelada-demandante : SUNBULLA 10 S.L., representado por el Procurador Dª MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado Dª MYRIAM GOMEZ ANDRES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 10 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Castro en nombre y representación de la entidad "Sunbulla 10 S.L." contra el "Banco Santander S.A." y declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés de fechas 27/03/07 y 16/07/08, así como los anexos y convenios adyacentes que pudiera haber, con la obligación de las partes de restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, lo que conlleva la condena a la demandada al pago al actor de 108.553,53 euros, más los intereses desde su abono por la demandante, sin hacer expresa imposición de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por el BANCO SANTANDER S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 21-3-2012 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante la entidad Banco de Santander S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 186/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad que accediendo a la pretensión de la mercantil actora declaró la nulidad de dos contratos de permuta financiera.
Por la demandante Sunbulla SL., dedicada a una actividad empresarial ajena al mercado financiero, y también su administrador de hecho D. Martin (esposo de la administradora de derecho Sra. Dª Jacinta ), se formula demanda contra la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER S.A. en pretensión de que se declare bien la nulidad de dos contratos sobre operaciones financieras, suscritos entre ésta y aquellos, con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento, y la sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión accediendo a la nulidad de dos de los contratos cuestionados, entendiendo que no se ha proporcionado a los demandantes la necesaria información sobre los productos ofrecidos, careciendo de la capacidad y conocimientos suficientes para comprender los contratos suscritos, acogiendo la existencia de un vicio del consentimiento que provoca la nulidad de los contratos.
Frente a la sentencia de instancia se interpone ahora recurso de apelación por la entidad bancaria que, sustancialmente, considera infringidos los arts. 1265 y 1266 CC sobre el error que se dice padecido por el cliente; así como también se afirma el cumplimiento de la normativa aplicable al caso, en relación de la correcta formación de la voluntad por parte de D. Martin que había suscrito con anterioridad otros dos contratos de la misma naturaleza y los había cancelado, después de haber obtenido liquidaciones positivas.
Frente a dicho recurso se opone la entidad actora alegando que no se trata de una gran empresa y que no factura más de dos millones de euros. El Sr. Martin resultó conminado por la entidad para concertar el contrato a cambio de que le concediesen un préstamo hipotecario allá por el año 2004 para construir unas viviendas en a Illa de Arousa: o lo firma o no hay negociación del préstamo. Para obtener un préstamo para la construcción de 508.770# en calidad de promotor le hacen suscribir una garantía hipotecaria mientras que para contratar el swap la entidad ya no requiere estudio alguno de solvencia, le permite afrontar un riesgo de 2 millones, no le hace firmar documento público porque todo ello formaba parte de un engaño. Las nuevas suscripciones de contratos de swap se le solicitaron para poder disponer del dinero del préstamo hipotecario.
D. Martin estaba absolutamente incapacitado para trabajar en el momento de los hechos y hace muchos años que lo hizo, no tiene abogado en plantilla y su objeto es la promoción inmobiliaria. No fue sino hasta que los tipos de interés bajaron cuando no conoció las perversas situaciones a que conducía el contrato. El consentimiento se prestó de manera viciada y la entidad bancaria no cumplió con lo que le era exigible por normativa.
Los contratos litigiosos suscritos entre las partes revisten las características de un contrato swap o de permuta de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.
Si bien la finalidad que normalmente se persigue con la concertación de dichos contratos es la de posibilitar a las empresas la cobertura o mejora de la deuda financiera (convenida muchas veces sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable) ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés, la suscripción de aquellos por los clientes también puede responder a una motivación de índole meramente especulativa. Según la doctrina científica, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las características de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. El contrato marco de operaciones financieras, elaborado por la asociación española de Banca Privada y protocolizado en acta notarial de 5 de febrero de 1997, define en su anexo II la permuta financiera de tipos de interés como aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado. Se trata de un contrato que contempla un producto financiero derivado en el sentido de que su valor depende de otro valor de referencia el hecho de que el dicho contrato se haya suscrito dentro de otro (el contrato marco de operaciones financieras CMOF) no cambia nada las cosas, pues dicho contrato marco no es sino un modelo de contratación creado por las entidades bancarias, autorizado por el art. 47 RD 216/2008, de 15 de febrero, para reducción del riesgo que, de acuerdo con la propia descripción de su redactor (la Asociación Española de Banca y de Cajas de Ahorro), se caracteriza por ser un acuerdo para compensación única de todas las operaciones suscritas con el cliente en caso de vencimiento anticipado, resultando un saldo único que abarca todas las operaciones y que se calcula conforme a sus pactos.
El art.75 del citado R.D. 217/08 sobre Contenido del contrato establece que > y el Artículo 79 ter. Registro de contratos. Las entidades que presten servicios de inversión deberán crear un registro que incluya el contrato o contratos que tengan por objeto el acuerdo entre la empresa y el cliente y en los que deberán concretarse los derechos y las obligaciones de las partes y demás condiciones en las que la empresa prestará el servicio al cliente.
Será obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas. Para la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes, bastará la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada.
En este sentido no compartimos la tesis que pretende otorgar relevancia a la ausencia de suscripción de dicho contrato marco dado que se contiene en la sentencia de instancia en el caso concreto, máxime si ya el cliente tenía experiencia contractual de este tipo de contratos, y lo que es más de sus liquidaciones, prevaleciendo las concretas cláusulas suscritas respecto de aquel otro convenio marco, y además, conteniendo la información suficiente al respecto de dicho...
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