STS 238/2012, 28 de Marzo de 2012
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2012:2157 |
| Número de Recurso | 1542/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 238/2012 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1542/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Iván , contra la Sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil once, dictada el por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 7/2011 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente representado por la Procuradora Dª Ariadna Latorre Blanco; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
-
- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 7/2011, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de mayo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: " Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la incidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena ,y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio día que se impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.
Se acuerda la sustitución de pena de prisión impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional por un período de 10 años desde que se haga efectiva o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior, librando a tal efecto las ordenes y comunicaciones oportunas.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma sala anunciando el referido recurso."
-
- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: UNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: sobre las 12,35 horas del día 8 de octubre de 2010 en la calle García Salazar de la villa de Bilbao el acusado Iván , nacido en Guinea Bissau el 1 de enero de 1960, con documento identificativo NUM012 , cuya residencia legal en territorio español no consta, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por no haber sido cancelados al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 8 de enero de 2001, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de nueve años de prisión, ejecutoria 125/1999, por sentencia firme de fecha 24 de septiembre 2001, dictada por la Sección 2ª de la misma Audiencia como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, ejecutoria 190/2001, y por sentencia firme de fecha 22 de abril de 2002, dictada por la Sección 2ª de dicha Audiencia como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, ejecutoria 239/2002, procedió a entregar, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, a Victor Manuel una bola termosellada de color blanco, que tras los oportunos análisis resultó ser 0, 302 g de cocaína con una riqueza media del 36,6% expresada en cocaína base.
A su vez, el acusado llevaba ocultos en su bolsillo 24 euros procedentes de sus actividades ilícitas.
El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de comisión de los hechos es de 59,62 euros, por lo que el valor de la droga incautada asciende a 20 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. "
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Iván anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14/06/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 14/10/2011, la Procuradora Dña. Ariadna Latorre Blanco, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :
Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 368 CP .y del principio in dubio pro reo .
5 .- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15/11/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión , y en su caso desestimación, de todos los motivos del recurso.
6 .- Por Providencia de 1/03/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 22-3-2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE . y del principio in dubio pro reo .
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Alega el recurrente que la sentencia tuvo en cuenta una prueba de cargo insuficiente, ya que el testigo, presunto comprador, prácticamente ciego, no llegó a identificar al recurrente como la persona que le vendió la cocaína a cambio de 10 euros; existiendo, por tanto versiones contradictorias entre la proporcionada por el comprador y los testigos, miembros de la patrulla uniformada pertenecientes a la policía vasca.
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Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
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En nuestro caso, la prueba de cargo existe, es lícita, suficiente y abrumadora y así lo destaca la Sala en el Fundamento Jurídico Primero de la resolución impugnada, explicitando la practicada sobre la testifical de los agentes de la policía vasca nº 10.160, 9.420, 9.156, 10.109 y 7.351 y particularmente sobre el primero, quien narró con todo lujo de detalles la operación de compraventa efectuada en su presencia, confirmada por el comprador de la droga Victor Manuel quien corroboró sus manifestaciones.
En cualquier caso, en la exposición del motivo desarrollado no denuncia el recurrente la ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado, sino que, contrariamente, lo que efectúa es un ataque frontal a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia de las pruebas existentes. Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( art. 117.3 de la Constitución ) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECri.
Por otra parte, como hemos dicho en innumerables ocasiones, la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .
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El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.
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En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera , la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP , cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.
Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro , para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la r eincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos ( ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.
En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0302 grs de cocaína, con pureza del 366%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
Desestimándose el recurso se imponen al recurrente las costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a la estimación del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Iván , contra la sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2011 , por delito contra la salud pública, imponiéndole las costas causadas.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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